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Quem tem medo da inexigibilidade? (8) A contratação de serviços intelectuais e a eficiência

Nos posts anteriores (6 e 7) trouxemos exemplos de trabalhos intelectuais (livro e campanha publicitária) que demonstram a impossibilidade de contratar esse tipo de serviço por meio de licitação.  Vimos que o obstáculo determinante é a impossibilidade de aplicar critérios/parâmetros objetivos para definir, comparar e julgar o que se pretende contratar.

Apresentado esse cenário fático, é possível concluir que não foi a toa que o constituinte, logo no início do inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal, previu ressalva à realização de contratações por meio de licitação. Isso ocorreu porque houve percepção de que há casos em que a contratação por meio de licitação se revela inviável ou dispensada (nesse último caso, conforme outros valores constitucionais que devem ser preservados).

A inviabilidade de competição que caracteriza a inexigibilidade (art. 25, caput da Lei nº 8.666/93) trata-se, em suma, da impossibilidade de aplicar critérios objetivos de julgamento para escolha do terceiro que irá contratar com a Administração.

 

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Hipóteses de rescisão do contrato administrativo sem culpa do contratado (art. 79, incs. XIII a XVII, da Lei nº 8.666/93)

O art. 79, da Lei nº 8.666/93, estabelece em seus incisos 3 (três) formas de rescisão dos contratos administrativos: (a) rescisão unilateral; (b) rescisão amigável; e (c) rescisão judicial.

O art. 78 da mesma Lei, por seu turno, fixa 18 (dezoito) hipóteses de rescisão contratual, algumas por ato ou fato imputável ao contratado (incs. I a XI e XVIII), outras por ato ou fato alheios à vontade deste último (incs. XII a XVII).

Sabe-se que a caracterização de alguma das hipóteses de rescisão por ato ou fato imputável ao contratado, ou ainda a utilização, por parte da Administração, da prerrogativa de resolver a vença por razões de interesse público (inc. XII, do art. 78), poderá/deverá culminar em uma rescisão unilateral.

Contudo, essa clareza quanto ao procedimento a ser adotado se esvai quando o agente público se depara com alguma das hipóteses de rescisão contratual previstas nos incs. XIII a XVII, da Lei de Licitações, onde não há ato ou fato imputável ao particular, ou prerrogativa a ser exercida pelo Poder Público. Nesses casos, surge a seguinte dúvida: o contrato pode ser rescindido amigavelmente, na esfera administrativa, ou o particular está obrigado a procurar o Judiciário?

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Licitações conjuntas, dever de licitar e a eficiência na contratação pública

A prática de licitação conjunta ou compras compartilhadas já deixou de ser novidade na Administração Pública Federal.

Os benefícios das compras compartilhadas, conforme consta do Manual do MPOG sobre o tema (Comprascompartilhadas), passam pela economia de esforços através da redução de processos repetitivos, redução de custos por meio da compra concentrada de maiores quantidades (economia de escala), melhor planejamento das necessidades, além da facilidade de manutenção e uso decorrente da padronização de equipamentos e soluções adquiridos conjuntamente.

Recentemente, as vantagens da adoção deste procedimento foram debatidas em evento realizado pelo MPOG. Na oportunidade, destacou-se a experiência do FNDE, que economizou em torno de 21% em suas compras ao adotar as compras compartilhadas para aquisição de veículos para Estados e Municípios, dentro do Programa Caminho da Escola.

Apesar de estar inserida na prática da Administração, a realização de uma só licitação envolvendo mais de um órgão ou entidade com o fim de atender necessidade comum a ambos ainda suscita dúvidas em face do que prevê o art.37, inc.XXI da CF, que impõe o dever geral de licitar. De fato, questiona-se se a licitação conjunta não configuraria, de algum modo, burla a essa determinação constitucional.

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A ideologia não é solitária, não é utopia e nem sonho! É realidade e a evolução é breve e possível: já existem e vamos criar mais setores específicos de contratação pública!

Há algumas semanas publicamos um post sob o título ‘Utopia, sonho ou mera ideologia solitária: temos urgentemente que reconhecer a necessidade de criar setores específicos de contratação pública. Prefiro acreditar que se trata de uma realidade breve e possível’ (http://www.zenite.blog.br/utopia-sonho-ou-mera-ideologia-solitaria-temos-urgentemente-que-reconhecer-a-necessidade-de-criar-setores-especificos-de-contratacao-publica-prefiro-acreditar-que-se-trata-de-uma-realidade-breve-e/#.UlxPB1c2cXU), onde exploramos basicamente a necessidade de a Administração contar com um setor ou mesmo um órgão especializado em contratação pública.

O retorno obtido de alguns caros leitores deste blog foi muito satisfatório e importante, o que me levou a dar continuidade na discussão, não mais para ver a ideia como uma ideologia solitária, um sonho ou uma utopia, mas sim como o esperançoso título anterior concluiu: uma realidade possível.

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IN SLTI nº 04/13 institui consulta prévia ao SICAF como condição para pagamentos

Foi publicada no Diário Oficial de hoje, a Instrução Normativa nº 4, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI), do Ministério do Planejamento, com o objetivo de instituir procedimentos complementares àqueles previstos na Instrução Normativa nº 2, de 11 de outubro de 2010, que “Estabelece normas para o funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF no âmbito dos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG”.

Veja abaixo, os novos procedimentos impostos aos gestores:

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Devolução de valores indevidamente recebidos pelo servidor em razão de má interpretação da lei e erro da Administração

Conforme se sabe, a devolução de valores recebidos indevidamente pelos servidores encontra fundamento no art. 46 da Lei nº 8.112/90 previsão esta que decorre do princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa.

Nesse contexto, de forma geral, o servidor deverá restituir ao erário quantias indevidamente percebidas, independentemente de decisão judicial prévia determinando a devolução, sendo suficiente a observância do devido processo legal, com contraditório e ampla defesa, na própria esfera administrativa. Nesse sentido, é a orientação do TCU, a exemplo do que decidido no Acórdão nº 1547-23/12-Plenário.

Conquanto encontre respaldo em um princípio geral de direito, o dever de ressarcimento não tem caráter absoluto, pois, como se sabe, até mesmo os princípios admitem flexibilização em face de outros princípios, de modo a assegurar que efetivamente se promova a justiça no caso concreto.

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O Plano de Gestão de Logística Sustentável e a eficiência nas contratações públicas

O art. 16 do Decreto nº 7.746/2012 instituiu o PLS – Plano de Gestão de Logística Sustentável.

As regras para elaboração do PLS foram estabelecidas pela Instrução Normativa nº 10, de 12 de novembro de 2012 da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

Apesar de as compras e contratações sustentáveis constituírem apenas uma das temáticas necessariamente abordadas pelo PLS, se utilizado nos termos propostos, esta ferramenta irá proporcionar não só a possibilidade de gerenciar e melhor aproveitar os recursos públicos, mas também de contratar melhores soluções para a Administração Pública.

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Contratação direta do remanescente nos casos em que o vencedor da licitação assina o contrato ou instrumento equivalente, porém desiste de executar o objeto sem nada ter executado – aplicação por analogia do art. 24, inc. Xi e art. 64, §2º da Lei nº 8.666/93

O art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/93 e o art. 64, § 2º do mesmo diploma legal, tratam das hipóteses de dispensa de licitação na contratação de remanescente.

Na hipótese do art. 24, inc. XI é dispensada a licitação “na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido” .

Veja-se que o referido artigo utiliza a expressão “remanescente de obra, serviço ou fornecimento”, o que nos leva a interpretar que um dos requisitos para aplicação desse dispositivo é haver remanescente do objeto que necessite ser executado. Implica dizer, algo já foi executado pelo contratado, e algo remanesceu em razão de rescisão contratual.

Já o art. 64, §2º dispõe que “É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei”.

Como se vê, o dispositivo legal acima, dispõe expressamente que é facultado a Administração convocar os licitantes remanescentes, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar.

A partir desses dispositivos, questiona-se: A Administração Pública poderá convocar o licitante remanescente nos casos em que o licitante vencedor, em que pese ter assinado o contrato, desiste de executá-lo sem sequer ter dado inicio à execução da avença?

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Pontos de Função como possíveis unidades de medida na Contratação Pública de Soluções de TI pela IN 04/2010

Assim como o metro quadrado é uma unidade de medida utilizada para dimensionar o tamanho de uma sala, o quilômetro é uma unidade de medida utilizada para dimensionar a distância entre dois pontos e o litro é uma unidade de medida utilizada para dimensionar o volume de um vasilhame, o Ponto de Função é uma unidade de medida que pode ser utilizada para dimensionar o tamanho funcional de um sistema.

Como qualquer outra unidade de medida, o Ponto de Função deve valorar uma unidade mensurável e aferível. Assim como somos capazes de aferir se uma sala possui 50 metros quadrados, a distância entre uma cidade e outra é de 100 quilômetros ou que uma garrafa possui 2 litros, devemos também ser capazes de aferir que um determinado sistema possui 5.000 Pontos de Função.

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A insegurança quanto ao regime jurídico x Dever de legalidade

Nos últimos dois posts falamos das dificuldades decorrentes da amplitude da legislação, da insegurança em relação a adequada compatibilização de todas as eis e atos cabíveis para determinado caso, bem como da problemática em torno da falta de clareza dos enunciados legais e das lacunas que o regime jurídico oferece.

Para terminar a abordagem das problemáticas enfrentadas pelos agentes públicos em torno da aplicação do regime jurídico, queremos citar a insegurança que esse emaranhado de leis e atos traz.

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