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É possível a substituição de servidor designado para atuar na fiscalização de contrato?

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Categoria: Contratos Administrativos

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O art. 58, inc. III da Lei nº 8.666/93 atribui à Administração o dever-poder de fiscalizar os contratos que celebra:

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(…)

III - fiscalizar-lhes a execução;

O objetivo dessa fiscalização é permitir que a Administração detecte, de antemão, práticas irregulares pelo contratado que possam prejudicar o pleno atendimento da necessidade que demandou a contratação, em afronta ao princípio da eficiência.

Portanto, sempre que celebrar um contrato deve a Administração atribuir a um servidor a responsabilidade de acompanhar a sua execução.  Tal servidor, por sua vez, deve anotar e registro próprio todas as ocorrências constatadas e determinar as medidas necessárias para corrigir eventuais defeitos ou faltas praticadas.

A designação do fiscal deve ser firmada por ato formal, juntado aos autos do processo administrativo da contratação, de modo a indicar de forma clara sobre quem recai a responsabilidade – que pode ser administrativa, civil ou penal – por ação ou omissão decorrente do irregular cumprimento da fiscalização.

Em que pese a Lei nº 8.666/93 não tratar da substituição do fiscal durante a execução do contrato, em razão da finalidade do instituto da fiscalização que é garantir a eficiência da contratação e o pleno atendimento da necessidade da Administração, ela pode ser feita. Todavia, essa substituição deverá ser formalizada da mesma maneira que se deu a designação inicial, pois desse modo será possível identificar sobre quem recai o exercício dessa atribuição.

É preciso reconhecer que ao longo da execução contratual poderão ocorrer determinadas situações que tornem inviável o acompanhamento por um mesmo servidor. Nesse sentido, o TCU já determinou que fosse designado um fiscal titular e um fiscal substituto para cada contrato celebrado pela Administração. Na decisão abaixo é possível identificar algumas situações em que não é possível o exercício da fiscalização por um mesmo servidor:

TCU – Acórdão nº 2831/2011 – Plenário

“[Relatório]

2.8.1 – Situação encontrada:

[...]

240. Verificaram-se também indícios de que 422 (equivalente a 30%) contratos ativos não possuem fiscal substituto cadastrado no Siac, ou o usuário indicado como substituto é o próprio fiscal titular (arquivo “A8 A8_SemFiscalSubs.XLS”).

241. Ora, uma mesma pessoa não consegue ser responsável pela atividade de fiscalização durante todo o período da execução contratual, pois goza férias, está sujeita a uma série de intercorrências (doenças, consultas médicas de rotina, treinamentos, convocações judiciais etc.), faz jus a licenças (capacitação etc.) entre outros afastamentos. É bastante improvável um único servidor fiscalizar a execução do objeto contratual, do início ao fim, sem se ausentar, sem mencionar que um mesmo servidor fiscaliza diversos contratos, como ocorre em 47% dos casos (anexo 2, fls. 35-36). Imagina-se que as situações fáticas que explicam tal constatação são: a não designação do substituto do fiscal ou o não preenchimento dessa informação no Siac. De toda sorte, o Siac atualmente permite a ocorrência de ambas as impropriedades.

[Acórdão]

9.2. determinar ao Dnit que:

[...]

9.2.11. em atenção ao art. 67 da Lei 8.666/1993, implante controles no Siac com vistas a assegurar que (achado 2.8 do relatório de auditoria):

9.2.11.1. os dados de fiscais titular e substituto constantes do sistema reflitam as designações formais via portaria;

9.2.11.2. o fiscal substituto cadastrado seja diferente do fiscal titular;”[1] (Grifei)

Portanto, proibir a substituição de servidor inicialmente designado para atuar na fiscalização do contrato por ausência de previsão expressa na lei seria desarrazoado e desproporcional, pelas razões apresentadas. Assim, é possível a substituição do fiscal ao longo da execução contratual. Aliás, é recomendável que a Administração ao designar o servidor titular responsável pela fiscalização de determinado contrato, também nomeie um outro servidor para ser fiscal substituto, na forma da decisão ora mencionada.


[1] TCU. Acórdão nº 2831/2011 – Plenário. Rel. Min. Aroldo Cedraz. Julgado em: 25 out. 2011.

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Como conduzir a contratação, após declaração de licitação deserta ou fracassada: é possível republicar o mesmo edital? Pode-se aproveitar o mesmo processo?

Autor:

Categoria: Licitação

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Normalmente quando a licitação é deserta ou é fracassada o interesse da Administração na contratação permanece e, portanto, ela deverá tentar a celebração do contrato novamente. Essa tentativa poderá ocorrer via licitação, então é preciso compreender qual a melhor forma de dar continuidade ao processo, para adotar os procedimentos adequados, bem como para evitar novos problemas.

Cumpre esclarecer, primeiramente, que a licitação deve ser formalizada através de um processo administrativo, em consonância com o que dispõe o art. 38, da Lei nº 8.666/93. [1] De acordo com este dispositivo, as providências iniciais do planejamento da licitação exigem a abertura de um processo administrativo, com respectiva autuação, protocolo e numeração e após, o servidor responsável deve providenciar a autorização da autoridade competente, a elaboração do termo de referência ou projeto básico, a descrição do objeto, as necessárias justificativas bem como a demonstração de que existe previsão orçamentária para se arcar com a despesa relativa ao objeto que vai licitar.

Além disso, sabe-se também que outras providências são imprescindíveis para a elaboração correta de um edital de licitação, como pesquisa de preços, avaliação de mercado, definição de modalidade, de critério de julgamento, entre outras, que são relevantes para que o Edital seja elaborado em conformidade com a necessidade da Administração e com a realidade de mercado, aumentando assim as chances de sucesso do certame.

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Impedimento de licitar e contratar: observância da conjunção de alternatividade “ou”.

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Categoria: Contratos Administrativos, Planejamento, Sanções Administrativas

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A Lei nº 8.666/93, em seu art. 87, incisos III e IV, prevê duas sanções administrativas conhecidas como “suspensão” e “declaração de inidoneidade”, cuja extensão dos efeitos já foi tratada em posts anteriores. Hoje irei tratar da extensão dos efeitos da sanção conhecida como “impedimento de licitar e contratar”, prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/02.

A Lei nº 10.520, que regula as licitações na modalidade Pregão, prevê em seu art. 7º uma sanção distinta daquelas previstas na Lei nº 8.666/93. Nos termos legais:

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Licitação deserta ou fracassada: como encerrar?

Autor:

Categoria: Licitação

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Por mais simples e procedimental que possa parecer, muitos órgão têm dúvidas na condução de licitações que restam desertas ou fracassadas, até porque tais institutos não estão previstos de modo explícito na legislação, muito menos o procedimento a ser adotado quando eles ocorrem.

Os termos ‘deserto’ e ‘fracassado’ são utilizados especificamente para designar um acontecimento da fase externa do processo de contratação pública e eles ocorrem quando essa fase externa é realizada via licitação. Vale dizer, quando a fase externa é realizada por meio de dispensa ou inexigibilidade, como regra, não há resultado deserto ou fracassado.

A realização da licitação nem sempre possibilita à Administração o atingimento do fim desejado, isto é, a contratação da solução para a sua necessidade, pois, por vezes, nenhum interessado comparece ou, quando comparece, não atende aos requisitos de habilitação exigidos ou sua proposta não possui condições de ser classificada. No primeiro caso, diz-se que a licitação foi deserta e, no segundo, que foi fracassada.

Uma questão recorrente é ‘como finalizar a licitação deserta ou fracassada?’

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Fornecimento contínuo: é possível consoante à orientação do TCU?

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Categoria: Contratos Administrativos

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Conforme já tratado no post “Serviços contínuos: caracterização”, a Lei n° 8.666/93, em seu art. 57, inc. II, permite aos contratos de prestação de serviços, desde que dotados de habitualidade e essencialidade, a possibilidade de se estenderem para além de seu exercício financeiro, sendo, portanto, uma das exceções ao disposto no caput do referido artigo.

Com isso em mente, há de se perguntar: seria a mesma inteligência válida para aqueles contratos que, também dotados de habitualidade e essencialidade, tenham por escopo o fornecimento de determinado bem ou produto?

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