O Informativo de Jurisprudência do Tribunal de Contas da União de nº 50 noticia decisão que determinou que na hipótese de fornecimento de vales-alimentação a exigência quanto à apresentação de rede credenciada de estabelecimentos por parte das empresas licitantes deve ocorrer na fase de contratual e não na habilitação. De acordo com o Acórdão, não seria razoável “a exigência de que todas as empresas interessadas em contratar com a Administração sejam obrigadas, ainda na fase de habilitação do pregão, de manter estabelecimentos comerciais credenciados em todas as capitais dos estados brasileiros e em todos os municípios com mais de cem mil habitantes”. Para o relator a exigência de habilitação constante do processo licitatório, “levada a extremos, poderia inclusive estimular a formação de cartel, pois só poderiam participar de licitações as poucas grandes empresas desse seguimento comercial, o que, de certa forma teria se confirmado, uma vez que somente três empresas apresentaram propostas neste pregão”. (Acórdão nº 307/2011, Plenário, Rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, DOU de 14.02.2011.)

Há algumas observações a serem feitas, tanto em relação ao processo de contratação pública, quanto à decisão.

A primeira delas se refere ao processo de contratação. Pode-se apontar como solução para uma contratação tão abrangente – a prestação de serviços deveria ser viabilizada em todos Estados do país – o parcelamento do objeto por regiões. Tal medida aumentaria a competitividade e selecionaria licitantes capazes de credenciar um número maior de estabelecimentos por região determinada. Na Representação que deu causa à decisão em comento a entidade pública se manifestou e esclareceu que optou por manter a unidade e abrangência do certame com o objetivo de evitar prejuízo ao “empregado das entidades, que justamente recebe o benefício do vale refeição para custear a sua alimentação, independentemente de estar trabalhando dentro ou fora de suas sedes”.

Registrado o parcelamento do objeto como possibilidade para incrementar a competição, voltemo-nos ao ponto central da decisão que se refere ao momento em que a rede credenciada deve ser analisada pela Administração: seria na habilitação ou na fase contratual? Apesar da relevância do argumento lançado pelo TCU, relegar somente à fase contratual o credenciamento de estabelecimentos pode gerar riscos. Imaginemos que a empresa, que por sinal já estaria contratada, não conseguisse credenciar estabelecimentos de modo a atender à necessidade da Administração. Não seria melhor evitar esse risco antes da assinatura do contrato, por meio da verificação prévia da rede de prestação de serviços disponível? Por certo que não faz sentido “obrigar” os licitantes a credenciarem estabelecimentos sem certeza de firmar um contrato. Porém, firmar um contrato com empresa que não demonstrou dispor infraestrutura suficiente para cumpri-lo também é temerário.

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Como forma de resolver o impasse, vale trazer à baila a escolha da modalidade de licitação empregada no caso em comento: o pregão. Renato Geraldo Mendes ressalta que a principal diferença entre o pregão – Lei nº 10.520/02 – e as modalidades previstas na Lei nº 8.666/93 é que estas últimas foram estruturadas para selecionar pessoas e não coisas, já a primeira para selecionar coisas, e não pessoas. (MENDES, Renato Geraldo. O Regime Jurídico da Contratação Pública. Curitiba: Zênite, 2008. p. 23.) Devem estar se perguntando como essa diferenciação poderia ajudar na solução da questão. É simples, a Administração deveria primeiramente selecionar as pessoas capazes de atender à sua necessidade, para depois analisar as propostas (preços), ou seja, no caso ora analisado o ideal seria que a licitação se desse nos moldes previstos na Lei 8.666/93, mais especificamente pela modalidade concorrência.

Na contratação em comento o atendimento da necessidade da Administração demanda infraestrutura ampla, já que devem ser credenciados estabelecimentos em todo país, e essa condição – ousamos discordar do TCU – deve ser verificada na fase de habilitação. Constatar após a assinatura do contrato que a empresa não possui condições de arcar com as obrigações assumidas é muito mais dispendioso para a Administração do que fazer exigências pertinentes e relacionadas à satisfação de sua real necessidade. Lembremos que a fase de habilitação tem como finalidade “conhecer” o licitante, antes que ele se torne um “contratado”, de modo a garantir o cumprimento do contrato.

Por óbvio que exigir o credenciamento de grande número de municípios no país é condição que configura restrição da competitividade. Porém, negar a necessidade da empresa comprovar, durante a fase de habilitação, a capacidade de aumentar sua área de atuação em prazo condizente com a necessidade da Administração é expor a contratação a risco de fracasso desnecessário.

Seria razoável, por exemplo, a exigência de estabelecimentos credenciados nas capitais dos Estados e nas principais cidades – considerando a quantidade de empregados e o local prestam os serviços – e possibilitar o credenciamento das demais localidades na fase contratual. A Administração deve fazer exigências que resguardem o mínimo necessário para satisfação de sua necessidade, nesse caso um número mínimo de estabelecimentos credenciados, e transferir para a fase contratual os credenciamentos necessários para sua completa satisfação.

O importante é ter em mente que é possível atender à necessidade da Administração – e isso não é nenhum pecado – e também assegurar a competitividade entre os licitantes. Para isso basta “fincar os pés” na fase de planejamento da contratação. No caso de uma contratação que abranja todo o território nacional, como essa da qual estamos tratando, uma das soluções seria o parcelamento do objeto, como sugerimos no início, ou quando não for possível, fazer exigências para habilitação que assegurem, concomitantemente, a competição e o cumprimento das obrigações pelo contratado.