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A desoneração da folha realmente impacta na revisão dos preços do contrato administrativo?

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Categoria: Contratos Administrativos

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A Constituição da República garante o equilíbrio entre os encargos da contratada e a remuneração devida pela Administração (art. 37, XXI). Consequentemente, a existência de fato superveniente a alterar esta equação acarreta a revisão de preços, na forma prevista no art. 65, inc. II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/93.

Umas das hipóteses autorizadoras da recomposição é a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta e que comprovadamente repercutam sobre a formação dos preços contratados (art. 65, § 5º). Verificada tal ocorrência, prevê a legislação que a revisão dos preços se impõe, para mais ou para menos, conforme o caso. Inegável, assim, que a revisão dos valores contratados resguarda o particular, mas também a Administração.

Justamente neste contexto se insere a discussão a respeito do impacto da desoneração da folha de pagamento promovida pela Lei nº 12.546/11  nos contratos administrativos em curso. A referida norma promoveu a desoneração da folha de pagamento decorrente, basicamente, da mudança da base de cálculo para a contribuição previdenciária.

Como o encargo alterado por meio da lei impacta diretamente na formação dos preços de contratos firmados com a Administração Pública, o TCU entende pela necessidade de serem revisados os ajustes que envolvam as atividades afetadas pela dita desoneração. Nesses contratos, quando houver a comprovada redução dos custos da contratada, o preço deverá ser realinhado, promovendo-se a revisão a menor do valor ajustado.

O Acórdão nº 2.859/2013-Plenário, com fundamento no mencionado art. 65, § 5º, da Lei nº 8.666/93, reconheceu que a mudança da base de cálculo para a contribuição previdenciária reflete no valor dos encargos sociais estabelecidos para o custo da mão de obra nos contratos administrativos firmados. Como consequência, impõe-se a revisão dos termos das avenças para que seja considerado o impacto das medidas desoneradoras.

É importante asseverar que a adequada interpretação dos julgados caminha no sentido de ser necessária análise para verificar eventual diminuição dos custos dos contratos nas situações em que, algum momento, o setor encontrava-se beneficiado pela desoneração. Caso seja positiva a resposta, o órgão deverá promover a revisão a menor do ajuste.

Porém, em outras situações, a Administração simplesmente oficia à contratada informando a redução do valor contratual. Tal postura, com todo respeito, ofende o direito das contratadas. Um, porque a redução dos valores contratuais de maneira unilateral ofende ao art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93. Dois, ao invés de recolher a contribuição patronal de 20% sobre os salários, as empresas passaram a recolher valor de 1% ou  2% sobre o faturamento bruto (a depender da atividade). A contrapartida da desoneração, por óbvio, deverá ser considerada para verificar o equilíbrio econômico do ajuste. Nos termos do Acórdão nº 2.635/2014 – Plenário do TCU deve ser incluído, no cálculo do BDI – Benefício e Despesas Indiretas, nos impostos que compõem o denominador da fórmula, de 2% a título de substituição da cota patronal previdenciária.  Três, a redução contratual só poderá ocorrer após a análise dos efetivos reflexos das medidas desoneratórias no preço contratado. Quatro, somente se houver concretamente ruptura do equilíbrio da equação econômico-financeira é que o ajuste poderá ser revisto.

Portanto, muito embora o entendimento do TCU seja pela necessidade de revisão de todos os contratos de prestação de serviços celebrados com empresas beneficiadas pela desoneração da folha promovida pelo governo federal, a análise do impacto nos contratos deve ser analisada casuisticamente. Em outras palavras, ao invés de simplesmente determinar-se a redução do valor contratual, é preciso que se avalie analiticamente o impacto das medidas em cada contrato em curso.

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Advogada e Consultora na área de Direito Administrativo no Vernalha Guimarães e Pereira Advogados


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2 Comentários

Nelson Luiz Carlini disse: 6 de fevereiro de 2015 às 6:54

Óbviamente os preceitos legais prevalecem mas como relatado, sua aplicação nào é simples e pacífica.
A confusão entre o preço estabelecido, fruto da oferta em concorrência pública e o custo da empresa vencedora é a razão do imbroglio. Embora o Estatuto do reequilibrio econômico possibilite as alteraçoes de preços contratados pela Administração Publica, a apuração dos impactos não é simples e automática. Para tanto seria necessário estabelecer ainda na fase da concorrência uma matriz da composição de custos e os percentuais de relativos aos impostos. Mesmo essa providencia geraria controvérsias.
Se os impostos alterados no curso da execução dos contratos impactarem o faturamento proveniente destes contratos, a verificação dos impactos é direta. Entretanto se impactarem componentes dos custos, estes impactos podem variar de empresa para empresa dependendo dos métodos de produção, maior ou menor mecanização, diferentes processos de gerenciamento e do rateio de custos internos entre os diversos contratos que a empresa executa, entre outros.
Como garantir ao ente publico contratante que após o reequilíbrio de um determinado contrato, o valor apurado ainda será o menor entre os apresentados durante a oferta oublica? A composiçao dos custos deveria ser a mesma entre todos os ofertantes, o processo produtivo identico para que as repercussoes continuem mantendo a equidade dos preços a serem pagos. Aceitaria o TCU que houvesse inversão dos preços entre os ofertantes originais?
Em resumo 2% sobre o faturamento é impacto direto, enquanto que para a desoneração de 20% sobre a Folha de Salarios o impacto no preço depende da participação da mão de obra no processo produtivo e do rateio da mão de obra indireta entre os diversos produtos ou contratos que a empresa mantém, incluidos aí contratos publicos e privados.
Soma-se a isso o fator produtividade , a eficiência diferente entre as empresas, aquelas que empregam diferentemente fatores de produção para maximizar suas margens, seriam elas tratadas equanimimente?

 

Caro Nelson,
Agradecemos por acompanhar o Blog da Zênite e obrigada pelas valiosas palavras.
Na teoria, a revisão dos preços no curso do contrato pode parecer tarefa simples e meramente matemática. Porém, sua aplicação prática por vezes é uma tarefa de difícil concretização.
Ao Poder Público não é permitido interferir na composição de todos custos do particular (ofenderia a livre iniciativa da atividade gerencial da empresa), o que realmente torna a tarefa ainda mais ingrata.
Na minha opinião, o que tem que ser analisado deve ser apenas a equação econômico-financeira fixada pela vencedora da disputa e os impactos dos fatos supervenientes nessa relação. Nada mais! Até porque não poderia a contratante ou o TCU avaliar a revisão sob o viés do impacto na atividade dos demais concorrentes e reavaliar a vantajosidade do preço.
Especificamente no que tange as medidas desoneratórias da folha de pagamento, em que houve a alteração da base de cálculo para fins de contribuição previdenciária, a análise parece-me ainda mais complexa. A incidência do percentual nos itens que compõem o BDI, tal como determinado pelo TCU, objetiva a adoção de um parâmetro para efetivar a reavaliação dos contratos.
Como bem ponderado em seu comentário, o custo de 20% anteriormente incidia apenas e tão somente na mão de obra (ou seja, seria possível quantificar sua incidência em separado no contrato analisado). Porém, a adoção do faturamento da empresa como base de cálculo demandaria a análise de todo sua atividade, incluindo todos seus contratos. O que, em princípio, implicaria na avaliação de todas as condicionantes que envolvem a empresa, inclusive aquelas alheias ao contrato. Isso, contudo, foge do âmbito de atuação do contratante. Por isso a adoção da inclusão do percentual dos itens que compõem o BDI.
O que não pode, e isso infelizmente tem ocorrido, é simplesmente o contratante reduzir unilateralmente o contrato administrativo reduzindo os 20% de contribuição social, ignorando solenemente a existência de uma outra base de cálculo para a incidência da contribuição e o impacto disto no contrato celebrado.
Mais uma vez agradeço pelas considerações, as quais certamente contribuem para uma maior reflexão no palpitante tema do reequílbrio dos contratos.
Atenciosamente,
Mariana

 

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