A exceção do contrato não cumprido no universo dos contratos administrativos.

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Categoria: Contratos Administrativos

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Sabe-se que no universo privado, mais especificamente no que concerne aos contratos bilaterais, vige a cláusula tácita da exceptio non adimpleti contractus, “pela qual cada um dos contraentes deverá respeitar o conjunto indivisível da relação a ponto de não poder reclamar a prestação do outro contratante sem que esteja disposto a executar a sua”. (ROSENVALD, Nelson. Comentário ao art. 476, do Código Civil de 2002. In.: Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coord. Cezar Peluso. 4. ed. Barueri, SP: Manole, 2010. p. 536.)

A exceção do contrato não cumprido, fundada no art. 476, do Código Civil de 2002, implica na faculdade de uma das partes contratantes pleitear a suspensão do dever de cumprir suas obrigações e até mesmo a rescisão da avença, acaso a outra parte deixe de cumprir seus deveres contratuais.

Mas será que essa exceção, comum no âmbito dos contratos de direito privado, pode ser invocada no campo dos contratos administrativos pelos particulares contratados, como fundamento para a paralisação de suas atividades ou mesmo para a rescisão de tais ajustes, em caso de atraso no pagamento, por parte da Administração Pública?

O art. 54, da Lei nº 8.666/93, abre espaço para a aplicação dessa exceção aos contratos administrativos, pois prevê que a essa categoria contratual, serão aplicados, “supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”.

Entretanto, a invocação da exceção do contrato não cumprido, no universo dos ajustes administrativos, sofre moderações. Fazemos aqui remissão à previsão do art. 78, XV, da Lei de Licitações, o qual elege como hipótese de rescisão contratual “o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados”. (Destacou-se).

O dispositivo em comento vincula a rescisão do ajuste administrativo aos atrasos de pagamentos devidos pela Administração os quais sejam superiores a 90 (noventa) dias, o que permite a formação da presunção de que, ao se deparar com atrasos inferiores a 90 (noventa) dias, o particular não pode invocar a exceptio non adimpleti contractus, devendo, durante esse período, cumprir todos os seus deveres contratuais, inclusive a manutenção das condições de habilitação.

Apenas em caso de atrasos superiores a 90 dias é que seria admitido o pleito de paralisação das atividades e de rescisão do ajuste, com base na exceção do contrato não cumprido.

Para saber mais sobre esse e outros temas polêmicos relativos à gestão dos contratos administrativos, inscreva-se no Seminário Nacional “COMO FISCALIZAR E GERENCIAR OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS”, o qual será promovido pela Zênite 20, 21 e 22 de maio de 2013, na cidade de Recife/PE.

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2 Comentários

Marcelo Arda disse: 15 de abril de 2013 às 9:17

Hoje sem dúvida nenhuma, a pergunta recorrente de administradores de empresas que contratam com o Poder Público é: porque quando eu não pago um imposto, um fornecedor, sou inscrito em Cadastros de Inadimplentes, severas multas recaem sobre mim, sou executado e caso não pague, tenho dinheiro, bens penhorados? Enquanto o Poder Público tudo pode! Pois é, o tal princípio da Supremacia do Interesse Público é revoltante, mais existe! Tudo bem que a Lei outorga o direito a rescisão em caso de mora de 90 dias! Mas qual fornecedor vai querer se indispor com a Administração Pública, seu cliente? A indenização da Lei não cobre em nada o trabalho com logística para atende um contratante! Já vi casos de inscrição no SERASA de Entes Públicos, mas geralmente pouco adianta! Executar judicialmente, parece ser uma boa, mas não podemos descuidar de que o pagamento, após tramitação em todas instâncias, se dará por meio de precatório, ou seja, tempo! Não posso esquecer de comentar as decisões unilaterais de “contingenciamento de despesas”, que priva os fornecedores em prol do acerto das contas de rubricas de maior relevância!
Junte-se a isso que o empenho nunca é anual, usando-se da arma do empenho pontual, ou seja, garantia nenhuma!
Enfim, está cada vez mais complicado contratar com a Administração Pública! Se as pessoas de direito fizessem esta análise que eu fiz, de forma profunda, poderia-se atacar pontualmente uma das maiores mazelas de nosso País!

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Olá senhor Marcelo,

Infelizmente, é crescente o número de ações judiciais que discutem lides surgidas de relações contratuais, independentemente de serem privadas ou públicas.

Todavia, no que tange essas últimas (relações contratuais de natureza pública), não nos parece que o panorama de ampliação dos litígios possa ser atribuído (ao menos não exclusivamente) ao fato de o ordenamento jurídico conceder ao Poder Público prerrogativas contratuais fundadas no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

Isso porque o exercício legítimo dessas prerrogativas pressupõe condutas coadunadas com a própria ordem legal. Em outras palavras, exercer uma prerrogativa contratual, no âmbito dos ajustes administrativos, significa agir dentro dos limites da Lei ou do ato normativo que serve de fundamento para o ato. Do contrário, não há o exercício de uma prerrogativa mas sim um abuso de poder mediante a prática de um ato arbitrário.

Queremos com isso demonstrar que a utilização legítima de uma prerrogativa contratual por parte da Administração Pública, no mais das vezes, não gera litígios. Esses conflitos, entendemos, surgem justamente quando o Poder Público age para além ou aquém do campo de poderes/deveres conferidos pela ordem jurídica.

Além disso, existe ainda uma visão arraigada tanto no âmbito do Poder Público quanto no da iniciativa privada, a qual, entendemos, gera mais problemas do que mera observância do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Trata-se da equivocada ideia de que o estabelecimento de uma relação contratual pública acaba por colocar frente a frente dois competidores: o órgão/entidade contratante e o particular contratado os quais, presume-se, concorrem inescrupulosamente para retirar o máximo possível de proveito um do outro.

Diversos problemas serão evitados quando esta visão for abandonada; quando Administração e particular passarem a se enxergar como parceiros, e a pautarem suas relações contratuais em padrões de lealdade e de transparência inerentes a processos obrigacionais que são formados com vistas ao adimplemento de todos os deveres assumidos pelas partes contratantes.

Obrigado por participar do debate.

Pedro Henrique Braz De Vita.

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