A extensão dos efeitos da sanção prevista no art. 87, inc. III, da Lei de Licitações, de acordo com a jurisprudência recente do TCU.

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Categoria: Sanções Administrativas

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A extensão dos efeitos da suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração (art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/93) vem sendo debatida há tempos no âmbito dos Tribunais.

O Superior Tribunal de Justiça defende que os efeitos da sanção em exame se estendem a todas as esferas da Federação. Segundo ele, o sujeito penalizado por qualquer órgão ou entidade (seja federal, municipal, estadual ou distrital) com a suspensão do direito de licitar e contratar ficaria impedido de participar de certames e de celebrar contratos com toda a Administração Pública. Nesse sentido, veja-se o REsp nº 151.567/RJ – Segunda Turma:

“ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.
- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.
- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.
- A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.
- Recurso especial não conhecido”. (Relator: Francisco Peçanha Martins; Data do Julgamento: 25/02/2003)

Esse também parece ser o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme se retira da leitura dos seguintes precedentes, citados na obra de Renato Geraldo Mendes: AC nº 3003608-43.2010.8.26.0506, Agravo Regimental nº 722.151-5/3-01 e Apelação Cível com Revisão nº 9157913-19.2005.8.26.0000 (Apud. MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, notas nº 4186, 4188 e 4189, referentes ao art. 87, inc. III, categoria Jusrisprudência. Disponível em <http://www.leianotada.com>. Acesso em 26 dez. 2012)

A tese foi adotada ainda pela 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União, conforme se retira de trecho do Acórdão nº 2.218/2011:

“Voto complementar
A determinação contida no item 1.5.1 do Acórdão nº 1.166/2010-TCU-1ª Câmara, contestada pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária, decorreu do entendimento de que a sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 restringia-se à entidade que a aplicou e, por isso, a Infraero deveria se abster de incluir em seus editais de licitação cláusula impedindo a participação de interessados que houvessem sido suspensos de participar de licitações e de contratar por decisão de outro ente da Administração Pública.
2. Em consonância com o art. 87 da Lei nº 8.666/1993, no caso de inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá aplicar ao contratado sanções, que vão desde advertência (inciso I), multa (inciso II), suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (inciso III) até à declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (inciso IV).
3. Nesta oportunidade, o Relator da deliberação contestada pela Infraero, eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues, apresenta voto revisor, colacionando, inclusive, decisões do Superior Tribunal de Justiça, que amparam seu novo entendimento de que a vedação à participação em licitações e à contratação de particular incurso na sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 estende-se a toda a Administração direta e indireta.
4. Considerando que ainda não há jurisprudência consolidada sobre a matéria em discussão, e tendo em vista que a linha defendida pelo Revisor carrega o nobre propósito de dar proteção à Administração Pública e, enfim, ao interesse público, não vejo óbice a que esta Corte reveja seu posicionamento anterior, para considerar legal a inserção, pela Infraero, de cláusula editalícia impeditiva de participação daqueles incursos na sanção prevista no inciso III da Lei 8.666/1993, na forma proposta pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues, cujo voto passo a acompanhar.
(…)
Acórdão
9.1. conhecer do presente pedido de reexame, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, no sentido de tornar insubsistente o item 1.5.1 e manter inalterado o restante do acórdão recorrido; e” (Relator: José Múcio Monteiro; Data do Julgamento: 12/04/2011)

Ocorre que o Plenário do TCU reviu esse posicionamento recentemente, por ocasião da prolação dos Acórdãos nº 3.243/2012–P, e 3.439/2012–P. Naquelas oportunidades, em que pese a divergência existente entre alguns Ministros, o Pleno decidiu que os efeitos da sanção prevista no art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/93, devem ficar restritos ao órgão ou entidade que a aplicou:

Acórdão nº 3.243/2012 – Plenário
“9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Cambé/PR que nas contratações efetuadas com recursos federais observe que a sanção prevista no inciso III do art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 produz efeitos  apenas em relação ao órgão ou entidade contratante;”

Acórdão nº 3.439/2012 – Plenário
“9.4. esclarecer à Caixa Econômica Federal que:
9.4.1. a penalidade de suspensão temporária/impedimento de contratar, prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, incide sobre a Administração, isto é, somente em relação ao órgão ou à entidade contratante, nos termos em que decidiu o Tribunal no Acórdão 3243/2012- Plenário;”

A divergência entre os Ministros indica a possibilidade de novas discussões serem travadas e esse posicionamento ser revisto. Entretanto, é preciso reconhecer que, por ora, o Plenário daquela Corte de Contas fixou o posicionamento de que os efeitos da sanção prevista no art. 87, inc. III, da Lei de Licitações, ficam restritos ao órgão ou entidade que a aplicou, não se estendendo, portanto, a toda a Administração Pública.

Dessa forma, segundo o posicionamento mais recente do Plenário do Tribunal de Contas da União, um indivíduo que, por exemplo, tenha sido penalizado com a sanção de suspensão do direito de licitar e contratar, em virtude de irregularidades praticadas durante a execução de um contrato firmado entre ele e um Município, poderia perfeitamente participar de licitações e firmar contratos com outros Municípios, Estados e com a União.

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8 Comentários

Matéria atual e esclarecedora.

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Pedro, e no caso de reincidência? Vou exemplificar: meu orgão fez cotação eletrônica de resmas de papel com uma empresa no ano passado e, após a homologação, a empresa não respondeu mais telefonemas e não enviou o produto. Foi aplicada advertência. Agora, novamente a empresa está com o menor preço em uma nova cotação, e após consulta ao SICAF, foi verificado que ela também foi multada/advertida em outros órgãos recentemente pelos mesmos motivos. Eu tenho certeza absoluta que se homologarmos novamente, a empresa não entregará o produto dentro do prazo. Minhas dúvidas: 1) no órgão, quem determina a gravidade da sanção? Setor jurídico? Setor de licitação? Autoridade competente?
2) a reincidência do mesmo problema apontado por outros órgãos não seria motivo para desclassificar a empresa ainda na cotação eletrônica, a fim de evitar maiores prejuízos à Administração?

Obrigada!

Brenda

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Obrigado Ester!

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Olá Brenda!

No que diz respeito ao primeiro questionamento, entendo que cabe à autoridade competente (com o auxílio técnico do setor jurídico, e subsidiada com dados disponibilizados pelo setor de licitação) avaliar a gravidade da conduta irregular praticada pelo particular no bojo de procedimento licitatório e, com isso, definir a sanção adequada para o caso concreto.

Quando ao segundo questionamento, parece-me questionável afastar a aludida empresa de um certame, sob a justificativa de que o seu histórico junto à própria a Administração e a outros órgãos e entidades (a chamada “reincidência”) dá indicativos de que ela “não entregará o produto dentro do prazo”.

Note-se que, a princípio, todos os atos irregulares por ela praticados junto à Administração e a outros órgãos e entidades foram devidamente apurados em processos administrativos, nos quais se entendeu que as sanções proporcionais e correspondentes seriam advertências e/ou penalidades pecuniárias (multas). Em outras palavras, o Poder Público, quando da definição do gravame proporcional à conduta do particular em cada uma das situações onde ela agiu em desacordo com a ordem jurídica, definiu que seria desproporcional e, portanto, descabida a restrição ao seu direito de participar de licitações (seja mediante a aplicação das sanções previstas no art. 87, incs. III e IV, da Lei de Licitações, seja por meio da incidência da penalidade prevista no art. 7º, da Lei do Pregão).

Desse modo, a princípio, não caberia agora à Administração alterar o juízo já realizado, de modo a afastar a licitante do certame, sob pena de incorrer em bis in idem, ou seja, de aplicar ao particular duas penalidades distintas em virtude do mesmo ato, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Seria de todo questionável afastar do certame particular que, a princípio, pagou pelos atos irregulares por ele cometidos no passado (seja com advertências, seja mediante o pagamento de multas), e que não possui em sua esfera jurídica qualquer gravame subjetivo capaz de justificar esse afastamento.

Obrigado por contribuir para o debate.

Pedro Henrique Braz De Vita.

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Qual o entendimento atual do TCU sobre a abrangência da penalidade prevista no art. 7º, da Lei 10.520/02? Ela é válida para toda a Administração Pública ou somente para o ente que aplicou a penalidade?

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Olá senhor André,

Sobre o tema, recomendo a leitura da seguinte matéria: Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC) nº 211, set/2011, p. 909, seção “Perguntas e Respostas”.

Muito obrigado,
Pedro Henrique Braz De Vita.

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Priscila de Andrade disse: 10 de agosto de 2015 às 16:01

Muito se fala sobre os limites da abrangência dos impedimentos indiretos, mas o que mais tenho visto na operação de pregões são empresas com impedimentos indiretos (ex.: sócios em comum com empresas impedidas de licitar) reclamarem em notificações ao órgão que quem está impedida é a empresa A e não a empresa B, atual participante da licitação. Qual a posição do TCU sobre se devemos ou não inabilitar tais empresas?! Obrigada

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Prezada Priscila,
O Acórdão do TCU nº 2218/2011-1ª Câmara que, citando o Acórdão nº 221/2011-1ª Câmara, posiciona-se pela presunção de “fraude quando a sociedade que procura participar de certame licitatório possui objeto social similar e, cumulativamente, ao menos um sócio-controlador e/ou sócio-gerente em comum com a entidade apenada com as sanções de suspensão temporária ou declaração de inidoneidade, previstas no inciso III e IV do art. 87 da Lei 8.666/93″.

Recentemente, a Corte de Contas da União aparentemente confirmou o entendimento:

“INIDONEIDADE. DOU de 18.03.2013, S. 1, p. 161. Ementa: recomendação à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no sentido de que: a) desenvolva mecanismo, no âmbito do SICAF, que permita o cruzamento de dados de sócios e/ou de administradores de empresas que tenham sido declaradas inidôneas e de empresas fundadas pelas mesmas pessoas, ou por parentes, até o terceiro grau, que demonstrem a intenção a participar de futuras licitações; b) oriente todos os órgãos/entidades do Governo Federal, caso nova sociedade empresária tenha sido constituída com o mesmo objeto e por qualquer um dos sócios e/ou administradores de empresas declaradas inidôneas, após a aplicação dessa sanção e no prazo de sua vigência, nos termos do o art. 46 da Lei nº 8.443/1992, a adotar as providências necessárias à inibição de sua participação em licitações, em processo administrativo específico, assegurado o contraditório e a ampla defesa a todos os interessados (itens 9.5.2 e 9.5.3, TC-015.452/2011-5, Acórdão nº 495/2013- Plenário).”

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