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A legalidade da escolha do terceiro por meio de critérios subjetivos

É possível dizer que é ilegal realizar julgamento fundado em preferências subjetivas do agente público quando a escolha do terceiro é feita em um procedimento tipicamente licitatório. No entanto, não é possível dizer que, sendo a seleção do terceiro realizada por meio de procedimento que traduza a inviabilidade de licitação, a escolha fundada em preferências subjetivas é ilegal. A escolha objetiva é uma condição típica e própria da licitação; não, necessariamente, da inexigibilidade.

Aliás, é justamente por não ser possível definir, comparar e julgar por critérios objetivos que foi idealizado o regime jurídico da inexigibilidade, salvo a hipótese do inc. I do art. 25 da Lei nº 8.666/93, pois, embora seja até possível definir critérios objetivos para escolher o objeto, não haverá viabilidade de competição por ausência de possibilidade real de disputa.

Ademais, é preciso ter a clareza de que nem todas as hipóteses de inexigibilidade estão reunidas no art. 25 – uma parte delas foi incluída, inadequadamente, no art. 24 da citada Lei nº 8.666/93. A presença do critério subjetivo na Lei nº 8.666/93 é tão significativa quanto a do critério objetivo, pois é preciso não esquecer que a Lei nº 8.666/93 não é apenas a casa da licitação, mas também a da inexigibilidade.

Por fim, a eficiência proclamada no caput do art. 37 da CF não é uma condição jurídica que decorre apenas do critério de julgamento objetivo, mas também de critérios não objetivos. Aliás, foi isso que o constituinte estabeleceu no inc. XXI do art. 37 da CF, mesmo que não tenha deixado escrito com todas as letras. Sem compreender isso que acabamos de registrar, fica difícil entender a lógica da contratação pública.

A eficiência contratual dos diferentes negócios visados pelo poder público depende tanto de critérios tipicamente objetivos e impessoais como também de escolhas baseadas na confiança e na pessoalidade, como ocorre nos casos do inc. II e III do art. 25, bem como dos descritos no inc. XIII e XV do art. 24, todos da Lei 8.666/93. A ordem jurídica não pressupõe apenas impessoalidade, como se pode imaginar, mas também escolha pessoal, pois sem isso não é possível viabilizar a desejada eficiência que a própria Constituição impõe.

 

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