A Lei nº 12.740/12 e o reflexo do adicional de periculosidade nos contratos administrativos

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Categoria: Contratos Administrativos, Terceirização

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A Lei nº 12.740/12 alterou o art. 193 da CLT e passou a identificar como atividades ou operações perigosas aquelas que implicam risco acentuado ao trabalhador em decorrência da sua exposição permanente a “inflamáveis, explosivos ou energia elétrica” (inc. I) e a “roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial” (inc. II).

Para saber os efeitos dessa alteração em face dos contratos administrativos, é preciso atentar quanto a dois aspectos, quais sejam:

1. O caput do art. 193 da CLT dispõe sobre a consideração de atividades ou operações perigosas “na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego”. Com isso, o dispositivo reflete norma de eficácia contida, cuja aplicabilidade está condicionada à edição de regulamento por parte do MTE. Por consequência, somente serão caracterizadas como atividades ou operações perigosas aquelas atividades que, mesmo envolvendo as circunstâncias descritas nos incisos I e II incluídos no art. 193 pela Lei nº 12.740/12, tenham sido objeto de regulamentação pelo MTE.

2. O art. 196 da CLT dispõe que os “efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho, respeitadas as normas do artigo 11″ (destacamos). Desse dispositivo infere-se a necessidade de a atividade desempenhada pelos empregados estar expressamente indicada em ato normativo emitido pelo MTE considerando-a perigosa ou insalubre.

Conjugando-se esses dois pontos, tem-se que os contratos administrativos somente serão afetados pela alteração da Lei nº 12.740/12 quando as atividades descritas nos incisos I e II do art. 193 da CLT forem objeto de regulamentação pelo MTE, inclusive no que tange à especificação daquelas que podem ser consideradas perigosas.[1]

Diante disso, é indispensável que a Administração realize diligência junto ao órgão competente do MTE com vistas a verificar se as atividades envolvidas na execução de eventual objeto contratado já sofreram regulamentação e foram consideradas como sendo perigosas.

Confirmados esses aspectos, deverá a Administração solicitar que o particular vencedor do certame, após celebrar o contrato, providencie a elaboração de laudo pericial por profissional habilitado.

Feito isso, cumprirá à Administração proceder à revisão do contrato com vistas à inclusão do custo relativo ao adicional de periculosidade, que deverá ser pago desde a data em que a atividade foi incluída em quadro aprovado pelo MTE (e já estando em execução o ajuste). A inserção desse custo na planilha do contrato terá como respaldo o art. 65, § 5º, da Lei de Licitações.

Não obstante as considerações acima, deve-se registrar a existência de entendimento diverso, em que se sustenta a autoaplicabilidade do art. 193 da CLT após as alterações feitas pela Lei nº 12.740/12.


[1] Nesse sentido foi a decisão da 42ª Vara do Trabalho de São Paulo – Capital, ao analisar pedido da Associação Brasileira de Empresas de Vigilância e Segurança – ABREVIS (Processo nº 242/2013. Justiça do Trabalho – 2ª Região. 42ª vara do Trabalho de São Paulo – Capital. Julgado em 05 fev. 2013).

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7 Comentários

Inobstante a discussão tecida sobre à auto-aplicabilidade da nova redação do art. 193 da CLT na seara de contratos públicos, entendo conveniente ponderar que a nobre colega, quando fala em revisão, usa termo que representa gênero das espécies reequilíbrio, repactuação e reajuste.
Desta forma, entendo tratar-se de no caso de reequilíbrio econômico financeiro, pois em que pese o TCU ter manifestações pela não caracterização de reequilíbrio em casos de aumento de custo da mão de obra, in casu temos o requisito imprevisibilidade plenamente atendido, haja vista que estamos defronte uma inovação legislativa.
Cabe por fim, sem intenção de exaurir o assunto, que no caso de contratos com objeto de natureza contínua, abre-se a possibilidade de uma repactuação nos termos do art. 5º do Decreto 2.271/97.

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A matéria é extremamente útil para sua atividade.

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Prezado sr. Marcelo,

Realmente, o tema afeto à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos faz surgir muitas indagações e divergências de entendimento.

De todo modo, para esclarecer o primeiro apontamento feito, é válido trazer à colação trecho do Relatório do Ministro Relator no Acórdão nº 1.563/2004 – Plenário do TCU, o qual bem apresenta, de forma resumida, o panorama a respeito do assunto:

“Do reequilíbrio econômico-financeiro
21. A norma não estabelece nomenclatura própria para o mecanismo, de modo que cada jurista utiliza a que considera mais adequada. As denominações mais encontradas são reequilíbrio econômico-financeiro (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes), revisão de preços (Jessé Torres Pereira Júnior, Hely Lopes Meireles) e recomposição de preços (Marçal Justen Filho, H).
22. Esse instituto tem assento constitucional e encontra amparo legal na alínea ‘d’ do inciso II do artigo 65 da Lei 8.666/93. Destina-se ao restabelecimento da equação econômico-financeira original do contrato quando provocado por fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajuste, desde que configure álea econômica extraordinária e extracontratual.”

Em vista disso, a expressão que utilizei no texto (“revisão”) reflete justamente o instituto voltado à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro em decorrência de áleas extraordinárias e extracontratuais.

No que tange ao entendimento do TCU de que a revisão não é o instituto adequado para promover o restabelecimento da equação econômico-financeira em face do aumento do custo da mão de obra, entendo não ser ele aplicável à situação aventada no texto.

Isso porque, as situações que não permitem a aplicação da revisão para o TCU são aquelas que podem ser planejadas a partir do histórico anterior, tal como ocorre com a variação do valor do salário pelas CCT’s (o empregador, a partir das últimas CCT’s consegue identificar uma faixa de variação no percentual definido para esse custo e, também, quando haverá o novo aumento).

No caso tratado no texto, não é possível determinar quando o MTE regulamentará a questão, nem se o laudo pericial elaborado pelo profissional à luz do regulamento do MTE resultará na conclusão quanto ao cabimento do adicional de periculosidade. Por essa razão, entendo cabível, nesse caso, o instituto da revisão.

Obrigada pela participação no Blog!

Cordialmente,

Manuela.

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O artigo em seu item 1, cita o caput do art. 193 da CLT, que prevê o pagamento do adicional de periculosidade somente a partir da regulamentação do MTE. Mas há sindicatos, como os que englobam a categoria de vigilância ostensiva que já estão fazendo constar de suas convenções, e, consequentemente de suas planilhas de custos a a previsão de pagamento de 30% de adicional de periculosidade, obrigando a Administração a repassar esse valor.

Leia Mais http://www.zenite.blog.br/a-lei-no-12-74012-e-o-reflexo-do-adicional-de-periculosidade-nos-contratos-administrativos/

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A questão já foi regulamentada?

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oportuno o comentário, muito bem comparado, inovação na lei com base na segurança do trabalhador. O lucro do patrão não pode ser de forma aleatória, colocando em risco a segurança do empregado.

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Prezado sr. André,

As atividades que se enquadram como hipóteses que ensejam o direito aos adicionais de periculosidade são estabelecidas pelo MTE.

Sobre o assunto, vide Portaria nº 1.885/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Obrigada por participar do nosso blog!

Manuela.

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