A possibilidade de retenção de pagamento em contratos de terceirização

Autor:

Categoria: Terceirização

Tags: ,

De acordo com o Acórdão nº 964/2012, o Plenário do TCU entendeu que, em principio, a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais não enseja a retenção do pagamento. Contudo, isso não impede a Administração reter pagamentos quando verificada a inadimplência da contratada na quitação das obrigações trabalhistas dos empregados alocados na execução do contrato em regime de dedicação exclusiva.

Isso porque, atualmente, o entendimento é o de que as falhas no exercício do dever de fiscalizar a execução dos contratos de prestação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, principalmente quando há o inadimplemento pela contratada de suas obrigações trabalhistas, podem determinar a responsabilização subsidiária da Administração tomadora dos serviços.

Esse é o raciocínio que se extrai do item V da Súmula TST nº 331:

os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Por conta do risco de a Administração ser chamada a responder pelas verbas trabalhistas não quitadas pela contratada, reputa-se legítima a adoção de medidas acautelatórias, dirigidas a afastar eventual responsabilização subsidiária e a preservar o interesse público. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ESTADO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS PELO PARTICULAR. LEGITIMIDADE. 1. O STF, ao concluir, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 na ACD 16/DF, entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. 2. Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público. Precedente. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp nº 1241862/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 28.06.2011).

O próprio TCU determinou, no Acórdão nº 1.450/2011 – Plenário, ser “dever do gestor público responsável pela condução e fiscalização de contrato administrativo a adoção de providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato, cabendo-lhe ainda propor a formalização de alterações qualitativas quando de interesse da Administração, ou a rescisão da avença, nos termos estabelecidos na Lei nº 8.666/1993”.

Inclusive, segundo o Tribunal, “A falta de qualquer das providências acima configura conduta extremamente reprovável, que enseja a irregularidade das contas, a condenação dos gestores ao ressarcimento do dano ao erário e a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.443/1992”.

Em vista desse panorama, entende-se possível a fixação de cláusula contratual prevendo a retenção de pagamentos quando houver falha no cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados diretamente envolvidos na execução do ajuste. Ao resguardar essa possibilidade, diante de eventual inadimplemento, em razão da vinculação aos termos do instrumento de contrato, a Administração terá respaldo jurídico para proceder à retenção dos valores devidos à contratada e fazer o pagamento direto aos empregados, evitando responsabilização subsidiária e consequente dano ao erário.

VN:F [1.9.22_1171]
Avaliação: 5.0/5 (1 voto)

Deixe o seu comentário!

Ao enviar, concordo com os termos de uso do Blog da Zênite.

12 Comentários

Parabéns pela exposição de argumentos que muito auxiliam os fiscais de contratos administrativos no seu dia a dia que convivem com tais irregularidades.

VA:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 
Ricardo Alexandre Sampaio disse: 13 de novembro de 2012 às 23:55

Obrigado, Ana Oliveira!
Continue acompanhando e participando de nosso blog.

Cordialmente,
Ricardo Sampaio

VN:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 
Vanessa Alvarenga disse: 29 de maio de 2014 às 19:01

Ótima explanação, mas tenho uma indagação: Numa situação em que as verbas rescisórias trabalhistas não foram quitadas pela contratada, cujo contrato se encerrou com a Administração. Nesse contexto, ou seja, diante da ausência de comprovação da quitação das rescisões a Administração retém o(s) último (s) faturamento (s) da empresa. Ressalte-se que a contratada prestou o serviço satisfatoriamente, tendo seu faturamento retido´apenas pelo motivo exposado. A empresa apresenta, visando a liberação do faturamento, acordos juduciais, devidademente homologados pelo Juiz Natural. A apresentação desses acordos ou mesmo sentenças judiciais demonstram-se suficientes para se entender pela quitação das obrigações trabalhistas? Isso porque pode a empresa acordar o pagamento em dezenas de parcelas. Assim deve a Administração reter o pagamento até a comprovação do pagamento da última parcela? Ou mesmo até a comprovação do pagamento do valor arbitrato em sentença? Haveria ainda a possibilidade de responsabilidade Subsidiária da Administração mesmo após a sentença ou acordo judicial? Obrigada

VA:F [1.9.22_1171]
O que achou?
+1 1 voto
 
Ricardo Alexandre Sampaio disse: 3 de junho de 2014 às 20:18

Prezada Vanessa,
Se a empresa firmou acordos com os empregados em ações trabalhistas e a Administração não fez parte desses acordos, mas foi condenada subsidiariamente, a rigor, o descumprimento do acordo pressupõe a execução imediata da sentença e, nesse caso, a Administração poderia ser compelida, subsidiariamente ao pagamento.
Por força disso, revela-se mais prudente a liberação dos recursos na medida em que os acordos forem sendo liquidados.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

VN:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 
Alexandre Siqueira disse: 4 de dezembro de 2014 às 11:20

Prezados, primeiramente obrigado por sempre disponibilizarem as informações para trabalharmos sempre da melhor forma possível.
Minha dúvida com relação a esse tema é a seguinte: Uma vez retida a fatura, podemos realizar as retenções de INSS e ISSqn, com o intuito de não atrasar essas retenções evitando o pagamento de multa? Existe algum embasamento legal que traz essa possibilidade?
Obrigado!

VA:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 
Ricardo Alexandre Sampaio disse: 4 de dezembro de 2014 às 20:19

Prezado Alexandre Siqueira

A sua questão diz respeito ao direito tributário, o que me impede de auxiliá-lo na solução do problema.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

VN:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 
ANDREA CAVALCANTI disse: 29 de outubro de 2015 às 10:37

Prezado Ricardo Alexandre,
Gostaria de formular uma pergunta envolvendo um caso prático de terceirização. A Administração contratou serviços terceirizados em dois lotes, a saber: Lote 1: 8 atendentes plantonistas; Lote 2: 11 atendentes diaristas. Importa salientar que a mesma empresa se logrou vencedora em ambos os lotes e já vem executando os serviços a contento.
Por questão de mudança no horário de atendimento ao público e consequente economia financeira (eliminação de adicional noturno e outras verbas), a Administração pretende modificar o regime de trabalho dos plantonistas, transformando-o em regime diarista, modificação esta que traria ambos os lotes para um único regime de trabalho.
Pregunta-se: É viável operar a referida mudança de regime atendendo às regras de alteração contratual estipuladas na Lei n 8.666/93?

VA:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 
Ricardo Alexandre Sampaio disse: 19 de novembro de 2015 às 23:19

Prezada ANDREA CAVALCANTI,
Questão é controversa, mas na medida em que o serviço continuará sendo o mesmo, alterando-se apenas a jornada de prestação, seria possível cogitar uma alteração qualitativa do objeto.
Nesse caso, não se deve perder de vista que na forma do § 6º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, “Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial”.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

VN:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 

Bom dia. Gostaria de uma orientação acerca de um caso prático. Uma Autarquia Estadual contratou uma empresa para a realização do serviço de vigilância. Em 2006, a vigência contratual expirou e não houve prorrogação de prazo. Inclusive, a referida Autarquia não pôde realizar novo certame licitatório, em virtude de impedimento ocasionado por via judicial. Em vistas disso, o serviço de vigilância continuou a ser executado sem cobertura contratual. Na execução do serviço, a cada ano, a empresa solicita repactuação com base em uma convenção coletiva de trabalho. Pergunta-se: pode a Administração reter o pagamento retroativo de recomposição dos salários dos vigilantes, em virtude de irregularidade fiscal e trabalhista da empresa prestadora dos serviços?

VA:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 
Ricardo Alexandre Sampaio disse: 7 de dezembro de 2015 às 9:58

Prezada Luciana,
Preliminarmente, existe uma irregularidade na forma como o objeto vem sendo executado. Você informou que o serviço de vigilância continuou a ser executado sem cobertura contratual. Isso é manifestamente ilegal. Diante de eventual impossibilidade de continuidade do procedimento licitatório a Administração deveria ter firmado a contratação emergencial, por dispensa de licitação.
No que diz respeito à retenção de valores em face de irregularidades trabalhistas da empresa que executa os serviços, não vejo qualquer restrição, pois enquanto a Administração for beneficiada pela execução da atividade terá o dever de fiscalizar o cumprimento desses encargos, a fim de evitar que a empresa cause danos aos trabalhadores.
No que diz respeito à retenção por conta de irregularidades fiscais, seria preciso avaliar de que tipo de irregularidades estamos falando. Se for a simples falta de uma certidão negativa, não se admite a retenção. Se for a falta de recolhimento do INSS e FGTS dos trabalhadores envolvidos na execução do objeto, será lícita a retenção seguida da comunicação dos órgãos credores.
Por último, constatadas irregularidades dessa espécie, a Administração deve, o quanto antes, substituir a empresa prestadora do serviço. E, nada disso afeta o direito desta à repactuação.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

VN:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 
Carlos José Figueirêdo de Castro disse: 19 de julho de 2016 às 9:57

No caso de empresa que tem valores a receber mas não enviou nota fiscal ainda, esclareço.

A justiça determinou retenção de valor para pagamento de dívidas trabalhistas. O que acontece é que houve uma determinação para retermos os tributos relacionados aos pagamentos. Pergunto: Está correto reter os tributos e enviar o saldo líquido mesmo que o fornecedor não tenha enviado NF? ou o valor que vai para a justiça deve ser o valor bruto?

Obrigado pelo esclarecimento

VA:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 
Ricardo Alexandre Sampaio disse: 1 de agosto de 2016 às 11:13

Prezado Carlos José Figueirêdo de Castro,
A ordem judicial deve ser cumprida nos seus exatos termos. Se consta o dever de reter o valor devido a empesa, sem descontar tributos, é este montante que deve ser retido e repassado à Justiça Trabalhista.
Na dúvida, sugiro peticionar ao Juízo solicitando esclarecimentos.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

VN:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 

Próximos Seminários Zênite
Publicidade