A previsão de cláusulas de sanção pecuniária nos contratos administrativos

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Categoria: Contratos Administrativos

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Seguem alguns conceitos e diretrizes que podem ser úteis para estipulação de cláusulas de sanção pecuniária, aplicáveis na hipótese de descumprimento do encargo, ou parte dele, pelo contratado.

O objetivo é elencar e esclarecer o cabimento das referidas sanções, de forma simples e direta, de modo que esse texto possa ser usado como norte no dia a dia.

→ Multa moratória:

I. A possibilidade de exigência está prevista na Lei nº 8.666/93, mais precisamente no art. 86, sendo necessário o preenchimento das seguintes condições:

a)      o descumprimento de prazo contratual;

b)      a previsão no edital ou respectivo contrato.

II. Não tem caráter indenizatório, mas sim sancionatório, ou seja, seu objetivo é penalizar o atraso no cumprimento de prazo contratual.

III. Sua estipulação é aconselhável em todos os contratos firmados pela Administração e tal decisão deve ser tomada ainda na fase de planejamento[1] da contratação.

IV.  Pode ser exigida nas hipóteses de:

a)      descumprimento total e consequente rescisão; e

b)      descumprimento parcial – independente de a Administração optar pela manutenção ou rescisão do contrato.

→ Multa compensatória:

I.            A possibilidade de exigência está prevista no art. 87, inc. II, da Lei nº 8.666/93, sendo necessário o preenchimento das seguintes condições:

a)      o descumprimento de obrigação contratual;

b)      previsão no edital ou respectivo contrato.

II. Pode ser cumulada com a multa moratória e não tem caráter sancionatório, mas sim indenizatório.

III.  Trata-se da prefixação de indenização por perdas e danos e seu objetivo é “compensar” a Administração pelos prejuízos experimentados em razão de descumprimento de obrigação contratual.

IV. A estipulação do valor da multa compensatória deve ser realizada na fase de planejamento[2] e seu cálculo deve considerar os prejuízos que a Administração terá que suportar na hipótese de descumprimento de cada uma das etapas da execução contratual, sempre limitado ao valor total do contrato.

V.  Na hipótese de a Administração optar pela estipulação de multa compensatória é importante prever cláusula que autorize a cobrança de valor excedente se os prejuízos superarem o valor da multa. Nesse caso, de acordo com o parágrafo único do art. 416 do Código Civil[3], a multa estipulada servirá como valor mínimo de indenização, devendo a Administração comprovar o prejuízo excedente.

VI. Como a multa compensatória funciona como prefixação das perdas e danos, a Administração poderá exigir o pagamento do valor pelo contratado independente da demonstração dos prejuízos, conforme autoriza o art. 416, do Código Civil[4];

VII. Pode ser exigida nas hipóteses de:

a)      descumprimento total e consequente rescisão; e

b)      descumprimento parcial – independente de a Administração optar pela manutenção ou rescisão do contrato.

VII.  A multa compensatória poderá ser reduzida judicialmente, a pedido do contratado, na hipótese da obrigação principal ter sido cumprida parcialmente, ou se o valor estipulado pela Administração se mostrar excessivo em relação ao valor, natureza e finalidade do contrato firmado (art. 413, do Código Civil[5]).

→ Cláusula especial: estipulação de multa

I. É possível a estipulação de multa para evitar o descumprimento de cláusula especial, conforme previsto no art. 409, do Código Civil[6].

II. Exemplos de cláusulas especiais para as quais a Administração poderá estipular multa:

a) confidencialidade – obrigação de o contratado manter sigilo em relação às informações recebidas para executar o contrato;

b) impossibilidade de o contratado alterar o projeto, no curso da execução do contrato, sem autorização prévia da Administração.

III. A estipulação de multa em razão do descumprimento de “cláusula especial” tem caráter sancionatório e indenizatório, ou seja, tem como objetivo:

a)      penalizar o contratado; e

b)      indenizar os prejuízos experimentados pela Administração.

IV. A estipulação do valor da multa deve ser realizada na fase de planejamento[7] e, tendo em vista seu caráter indenizatório, o cálculo deve considerar os prejuízos que a Administração terá que suportar na hipótese de descumprimento da cláusula contratual especial. Exemplo: previsão, pela Administração, de “cláusula especial” para proteger a confidencialidade de informações que irá fornecer ao contratado para viabilizar a execução do contrato. Para calcular o valor da multa deverá estimar o dano que poderá experimentar na hipótese de descumprimento e atribuir a ele um valor pecuniário, o qual deverá ser o valor de referência para estipulação da multa[8].

V. Pode ser exigida na hipótese de descumprimento da cláusula especial, independente de a Administração optar pela manutenção ou rescisão do contrato.

VI. Tendo em vista seu caráter específico, ou seja, sua vinculação ao cumprimento de cláusula contratual especial, não exclui nem substitui a incidência das multas moratória e compensatória tratadas nos tópicos anteriores, as quais possuem caráter geral.

→ Perdas e Danos

I. Somente poderão ser pleiteadas judicialmente e terão cabimento quando:

a)      não houver previsão de multa compensatória;

b)      ou, se prevista, na hipótese de o valor estipulado não ser suficiente para compensar os danos experimentados pela Administração em razão do descumprimento contratual.

II. A possibilidade de pleitear perdas e danos encontra amparo no Código Civil (art. 389[9]), cuja aplicação supletiva aos contratos administrativos está prevista no art. 54, da Lei nº 8.666/93;

III. A exigência de perdas e danos está condicionada à comprovação dos prejuízos causados pelo descumprimento e o valor da indenização é limitado aos danos efetivamente suportados pela Administração[10];

IV. Pode ser pleiteada judicialmente nas hipóteses  de:

a)      descumprimento total e consequente rescisão; e

b)      descumprimento parcial – independente de a Administração optar pela manutenção ou rescisão do contrato.


[1] Pode parecer curioso falarmos em planejamento quando o assunto é contrato e suas respectivas cláusulas. No entanto, devemos ter em mente que é durante o planejamento que todas as decisões relativas à contratação são tomadas e a definição das cláusulas contratuais é uma delas. Não é em vão que o art. 40, § 2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93 determina que a minuta do contrato deve ser publicada como anexo do edital.

[2] Vide nota nº 1.

[3] “Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.”

[4] “Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.”

[5] Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

[6] “Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.”

[7] Vide nota nº 1.

[8] Lembramos que o valor da multa não pode exceder o valor total do contrato e poderá ser reduzido judicialmente, a pedido do contratado, se restar comprovado que: a) a obrigação foi cumprida em parte; b) o valor estipulado é excessivo (art. 413, do Código Civil).

[9] “Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.” (grifamos)

[10] Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. (grifamos)

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6 Comentários

Marcelo Arda disse: 6 de maio de 2013 às 11:15

Parabéns pelo artigo. Acredito que um dos pontos que mais prejudique os particulares em contratos públicos, seja a ausência de garantia aos pagamentos em dia. Deveria existir uma espécie de fidúcia bancária a ser utilizada no caso de atraso superiores a 30 dias pela Administração. Digo isso não desconhecendo da multa moratória e compensatória, além da previsão legal de rescisão após 90 dias, mas sim, aponto esta saída porque o que destrói empresas com receitas em sua maioria públicas, é a falta de fluxo de caixa, pois o atraso da Administração impede a aquisição de matéria prima, recolhimento de impostos, enfim, uma bola de neve que merecia uma saída a curto prazo.

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Rodrigo Remede disse: 23 de maio de 2013 às 9:33

Excelente diferenciação entre às multas/perdas e danos.

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Valdir Guilherme Dutra ME disse: 8 de agosto de 2014 às 16:45

Na verdade não ficou claro uma coisa, há alguma Lei que exija no Edital ou contrato deverá ter previsão de pagamento de juros moratórias em caso de atraso (pela parte da Administração Pública)? qual seriam a lei e seu artigo?
Caso no edital de licitação não tiver previsto essa questão poderei eu impugna-lo?

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Prezado Ryvilon,

Seguem os fundamentos legais para previsão de multa por atraso da Administração.

Art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal:
“XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (Grifamos.)

Art. 40, XIV, alínea “d”, da Lei nº 8.666/93:
“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: XIV – condições de pagamento, prevendo: (…) XIV – condições de pagamento, prevendo: (…) d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;”

Obrigada pela sua participação em nosso blog.

Cordialmente,
Alessandra Santos.

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Estudo sobre o tema. Perdas e Danos na Administração Pública via arbitramento extrajudicial.

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Sensacional o artigo, parabéns pela clareza e completude!
Gostei muito! =)

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