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A questão da definição de bens e serviços comuns na Lei nº 10.520/02 e a proposição de critério técnico para o cabimento do pregão

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PREGÃO EM DESTAQUE – 268/193/MAR/2010

por RENATO GERALDO MENDES

Advogado e Consultor jurídico na área de licitações e contratos. Coordenador-geral das Revistas Zênite de Licitações e Contratos – ILC e de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal – IDAF, bem como da Consultoria Zênite. Autor das obras: Lei de Licitações e Contratos Anotada (Curitiba: Zênite, 7. ed. 2009) e O Regime Jurídico da Contratação Pública (Curitiba: Zênite, 2008).

A finalidade do presente texto é analisar a definição de bens e serviços comuns prevista no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02. A relevância de tal definição está no fato de que o pregão, a mais utilizada modalidade de licitação da atualidade, é cabível quando a solução para atender à necessidade da Administração for bens e serviços comuns. Assim, em princípio, há um critério legal definido para adotar o pregão.

Nesse sentido, a pretensão deste texto é responder, pelo menos, às seguintes questões: é adequado o conceito de bens e serviços comuns definido na Lei nº 10.520/02? Por que há tanta discussão em torno dessa definição? Qual é o critério que deve ser adotado para definir o cabimento do pregão na hipótese de considerar inadequada a definição prevista no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02?

Estou convencido de que o conceito adotado pelo legislador para bens e serviços comuns no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 é inadequado e, em razão disso, não pode ser adotado. Conceituar é dizer o que uma coisa é de modo a distingui-la das demais. Se o conceito não cumpre essa função básica, ele não serve e deve ser reputado como inútil, ainda que seja um conceito legal. Não há no Direito nada que possa ser considerado absoluto, nem mesmo a seguinte máxima: “a lei não tem palavras inúteis”. A “lei” tem, sim, palavras inúteis, e o conceito de bens e serviços comuns é um bom exemplo de inutilidade.

Não se pode considerar adequada uma definição apenas porque ela é legal. Uma coisa é ser legal, e outra é ser adequada. Quando digo que o conceito de bens e serviços comuns deve ser ignorado, quero dizer que ele é inadequado, não havendo razão para a sua manutenção. Antes de apontar as razões que me levam a fazer essa afirmação, é preciso dizer que só faria sentido falar de bens e serviços comuns se reconhecermos que existem outros bens e serviços que não são comuns; do contrário, todos os bens e serviços seriam necessariamente comuns, e qualquer definição não faria nenhum sentido, pois a definição tem a finalidade de rotular justamente para distinguir. Quando damos nomes às pessoas, às ruas, às coisas, às atividades e aos fenômenos, o propósito é, antes de tudo, diferenciá-los de outros da mesma espécie a fim de evitar confusão e facilitar o processo de comunicação. Então, falar em bens e serviços comuns pressupõe existir um conjunto de bens e serviços que sejam incomuns. Essa é uma premissa fundamental para entender e também justificar o processo de interpretação do conceito de bens e serviços comuns.

Enfim, vamos ao conceito de bens e serviços comuns.

O parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 dispõe:

consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Portanto, essencialmente está dito no referido preceito que bens e serviços comuns são aqueles que: (a) tenham um padrão de desempenho e qualidade; (b) tal padrão de desempenho e qualidade possa ser objetivamente definido no edital; e (c) tal objetividade resulte de especificações usuais no mercado.

Assim, salvo engano, o que está dito no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 não tem nenhuma serventia, ou seja, tem algum conteúdo semântico, mas não tem o conteúdo jurídico que deveria ter, isto é, a referida definição não serve como critério capaz de determinar o cabimento do pregão. As razões que me levam a afirmar que a definição de bens e serviços comuns é, sob o ponto de vista jurídico, inútil, são as seguintes:

Em primeiro lugar, qualquer solução que a Administração definir como indispensável para satisfazer as suas necessidades deverá ter, obrigatoriamente, um padrão de desempenho e de qualidade. Isso ocorrerá em qualquer situação, inclusive nos casos em que o padrão preserva desempenho e qualidade mínimos. Logo, não é essa característica que singulariza os bens e serviços comuns, pois os “incomuns” também deverão ter um padrão de desempenho e de qualidade mínimos, sob pena de não garantirem a solução do problema (necessidade). Não seria possível contratar uma solução sem saber se ela é realmente uma solução, ou seja, a providência que resolverá o problema (necessidade).

Aliás, uma situação como essa tornaria inviável (ou impossível) a competição, pois as pessoas nem saberiam o que está em disputa. Não seria possível alguém apresentar preço para uma solução que não tem, pelo menos, padrões de desempenho e de qualidade mínimos. Logo, nem se poderia falar em licitação. Para licitar, é preciso ter uma solução definida, e ela deve ter padrões de desempenho e de qualidade, sob pena de não ser uma solução. Portanto, ter um padrão de desempenho e de qualidade é algo fundamental para licitar, mas não para definir o que seja comum. O bom senso, então, recomenda que se ignore a primeira parte do conceito de bens e serviços comuns.

Em segundo lugar, se padrões de desempenho e de qualidade mínimos são condições indispensáveis para licitar, eles necessitam ser objetivamente definidos no edital, sob pena de a sua inexistência inviabilizar a licitação, da mesma forma que a condição anteriormente apontada. Isto é, ou ele está no edital ou ele não existe como condição objetiva. Logo, não é possível haver um padrão de qualidade mínimo, por exemplo, que não seja objetivo. Da mesma forma, não existe uma condição objetiva se ela não estiver prevista no edital. Assim, a existência de padrões de desempenho e de qualidade objetivos no edital é condição indispensável para que se possa licitar, mas não para definir o pregão como sendo a modalidade a ser adotada. O bom senso manda, também, ignorar a segunda parte do conceito legal de bens e serviços comuns.

Resta analisar a última parte da definição legal. É certo dizer que, em face da inconsistência dos dois primeiros enunciados, a última parte seria insuficiente para sustentar por si só a definição de bens e serviços comuns, pois se ela bastasse para viabilizar a definição seria o caso de concluir que os dois primeiros enunciados seriam desnecessários e nem deveriam integrar o dispositivo legal. De qualquer forma, vamos à última parte.

Em terceiro lugar, resta a última condição apontada: a de que a especificação que traduzirá objetivamente os padrões de desempenho e de qualidade seja usual no mercado. Da mesma forma, essa condição ou característica da definição legal não é determinante para o fim a que se destina, pois as coisas que são “incomuns” também têm especificação usual no mercado. Logo, essa também não é uma característica que permite separar um conjunto de bens e serviços sob a denominação específica de comuns. Igualmente, a terceira parte do conceito de bens e serviços comuns deve ser ignorada.

Com base nos raciocínios expostos, é possível concluir que o legislador foi impreciso ao definir o cabimento do pregão, ou seja, não deveria ter condicionado a sua adoção em razão do rótulo bens e serviços comuns, tal como definido no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02. Logo, ou tudo que se possa imaginar é comum e poderia ser licitado obrigatoriamente por meio do pregão, ou o critério deveria ter sido outro (ou deve ser outro). O problema não está no cabimento do pregão, mas na definição de bens e serviços comuns que condiciona o cabimento.

Portanto, a adoção do pregão não deve se basear na literalidade da definição prevista no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02, porque ela não se presta para o fim a que se destina, qual seja, o de servir de critério para a escolha do pregão.

Também não se pode chegar à conclusão de que é cabível o pregão para todas as contratações de bens e serviços cujos padrões de desempenho e de qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, pois isso implicaria reconhecer que só existe uma forma de processar a licitação: o pregão. Isso significaria, por exemplo, que o art. 22 da Lei nº 8.666/93 teria sido revogado tacitamente pela Lei nº 10.520/02, muito embora continuasse a produzir efeitos práticos, uma vez que concorrências, tomadas de preços e convites continuam a ser promovidos todos os dias, inclusive pela União. Claro que isso não procede. E não procede porque a interpretação a ser adotada não é (e não deve ser) a literal. Vale dizer, o cabimento do pregão não pode ser definido em razão do enunciado do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02, mas por conta de outro critério, que será exposto abaixo.

Uma questão que surge em face das ponderações acima é a seguinte: o reconhecimento da inutilidade da definição legal do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 não tornaria ilegal a utilização do pregão, uma vez que ele pressupõe a definição de bens e serviços para ser adotado?

A resposta é negativa. Uma coisa é reconhecer que a definição do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 é inútil e não serve como critério para definir quando o pregão é cabível; outra coisa é, em razão dessa conclusão, entender que não existem mais bens e serviços comuns, o que seria um absurdo. A existência, no mundo real, de um conjunto de bens e serviços que se possa qualificar de comuns não está condicionada à existência, no mundo jurídico, de uma definição legal. Uma coisa não pressupõe a outra. O legislador não precisaria ter definido bens e serviços comuns para viabilizar o pregão, mesmo sendo o pregão reservado para a contratação de bens e serviços comuns.

A definição de bens e serviços comuns foi uma infeliz iniciativa do legislador, por duas razões básicas: (a) pela dificuldade (ou mesmo impossibilidade) que a definição em si representa e (b) pelos problemas e dificuldades que uma definição inadequada pode criar (aliás, não só pode como tem criado). Assim, mesmo diante do reconhecimento de que a definição legal deve ser ignorada, o pregão será cabível para a contratação de um tipo específico de solução que o legislador rotulou de bens e serviços comuns. Dizer que o pregão é cabível para atender a um rótulo específico não implica reconhecer como adequado o conceito que se adotou para qualificar o rótulo. Aliás, situação idêntica ocorre com a concorrência, por exemplo, cujo conceito (art. 22, § 1º, da Lei nº 8.666/93) é também inadequado. Não se pode, por isso, afirmar que a modalidade concorrência não tem existência legal.

Muito bem, se a definição de bens e serviços constante do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 não serve para definir adequadamente o pregão, qual é o critério que deve ser adotado para a escolha da referida modalidade?

O critério a ser adotado é separar as diversas soluções segundo a natureza dos problemas. Penso que o legislador deveria ter expressamente reservado a estrutura da fase externa prevista no art. 43 da Lei nº 8.666/93 para as contratações que reúnam duas características: (a) soluções tecnicamente complexas e (b) que devam ser feitas sob encomenda diretamente por quem será contratado. Por outro lado, para os demais casos, seria indicada a estrutura da Lei nº 10.520/02 (pregão). Uma análise cuidadosa e profunda do regime jurídico vigente nos autoriza a dizer que o legislador fez exatamente isso. O que o legislador não fez foi dizer exatamente isso com todas as letras. É nesse ponto que reside um dos grandes problemas do Direito, pois nele nem tudo o que está dito está necessariamente escrito. Portanto, é um erro gravíssimo em matéria de hermenêutica reduzir o conteúdo da norma à dimensão literal de um enunciado prescritivo.

Em razão da afirmação acima de que o sistema da Lei nº 8.666/93 deve ser reservado para objetos complexos e que devem ser feitos pelo próprio contratado, é oportuno esclarecer que não estou dizendo que o pregão não pode ser adotado para a contratação de objetos complexos. Ainda que o objeto seja complexo, o pregão pode ser adotado, desde que a solução não tenha de ser construída, feita, fabricada ou produzida diretamente pelo próprio contratado.

Para entender a afirmação acima, é preciso perceber que existe uma diferença entre complexidade do objeto e complexidade da obrigação a ser cumprida em razão da execução do contrato. Essa diferença é fundamental para definir e entender o cabimento do pregão. Aliás, é necessário afirmar que a referida diferenciação é mais importante do que a própria definição legal de bens e serviços comuns.

A complexidade da solução pode ter ou não relação com a da obrigação. É preciso saber separar bem esses dois mundos, pois eles têm sido confundidos, o que tem dificultado a compreensão do que se deve entender por bens e serviços comuns e, por via de consequência, quando deverá ser adotado o pregão.

A maior parte das soluções (bens e serviços) desejadas pela Administração não é feita diretamente por quem cumpre o contrato, ou seja, quem cumpre o contrato é simplesmente um intermediário entre o fabricante e a Administração. Num contrato de compra e venda, ainda que o objeto possa ser complexo (por exemplo, fornecimento de equipamento de informática altamente sofisticado), a obrigação de quem cumpre o contrato é destituída de complexidade técnica, isto é, ela (obrigação) não é contaminada pela complexidade do equipamento. Quem precisa ter capacidade técnica para viabilizar a solução é o fabricante do equipamento, e não quem o vendeu para a Administração. Aliás, ele nem participa da relação jurídica contratual, só entrará em cena se houver necessidade de acionar a garantia do bem. Fora essa hipótese, não há nenhuma relação entre ele e a Administração. Portanto, uma coisa é a complexidade do objeto, e outra é a da obrigação a ser cumprida pelo contratado.

Diferentemente, nos negócios que envolvem objetos a serem executados sob encomenda, em que tais objetos são tecnicamente complexos, não é possível raciocinar da mesma forma que em uma simples compra, na qual o fornecedor não precisa possuir capacidade técnica, pois é um simples intermediário. Numa obra de engenharia, no desenvolvimento de um serviço intelectual (um projeto, um parecer jurídico, um sistema de TI) não há intermediário, não há solução (objeto) pronta e acabada, mas a ser viabilizada. Nesse caso, a solução deve ser feita sob encomenda e o ingrediente principal para a sua obtenção é a capacidade técnica do contratado. Aliás, já dissemos noutra oportunidade1 que a Administração, por exemplo, não contrata uma obra de engenharia, mas a execução de um projeto básico (solução) cujo resultado pode ser ou não uma obra.

A distinção entre complexidade da solução e da obrigação a ser cumprida é essencial, pois é em face dela que se saberá qual é o regime ou sistema jurídico que deverá ser adotado: se o da Lei nº 8.666/93 ou o do pregão, já que sob o ponto de vista da condução da fase externa do processo de contratação pública, são dois sistemas distintos. E a distinção reside, fundamentalmente, na inversão das etapas de habilitação e propostas.

Por conta da diferenciação acima é que temos, atualmente, dois regimes jurídicos distintos: o da Lei nº 8.666/93 e o do pregão. A existência dos dois regimes é necessária porque existem dois tipos de problemas diferentes e eles exigem soluções distintas, pois uma coisa é a execução de um objeto revestido de complexidade técnica e que deva ser viabilizado diretamente pelo próprio contratado e outra coisa é, por exemplo, o fornecimento de bens comuns. É oportuno repetir que a percepção da diferença é fundamental para entender porque temos dois regimes jurídicos vigentes e quando cada um deles pode ser utilizado e quando não deve. Portanto, essa distinção é absolutamente necessária para que se possa determinar ou não o cabimento do pregão.

O grande problema que tínhamos na fase externa do processo de contratação era o da existência de apenas uma forma de processar a licitação (isto é, a prevista na Lei nº 8.666/93). Todas as soluções eram submetidas ao mesmo esquema de contratação, pouco importando se fossem obras ou serviços de engenharia, serviços intelectuais ou, ainda, bens e serviços comuns. Com o pregão, esse problema foi resolvido. Aliás, esse é o grande mérito do pregão. Por incrível que pareça, o desafio que surge agora é cuidar para que a solução (o pregão) idealizada para resolver o nosso grande problema não seja a causa de outro. Nesse sentido, não se pode deixar de perceber que o pregão foi instituído justamente para corrigir o vício histórico da fase externa do processo e representou um avanço considerável nas contratações públicas. O pregão não foi criado para por fim à concorrência, por exemplo, nem a Lei nº 10.520/02 foi editada para revogar a Lei nº 8.666/93.

O sistema da Lei nº 8.666/93 foi pensado para atender a um tipo específico de contratação, ou seja, justamente aquela que envolve objetos revestidos de complexidade e que devem ser viabilizados diretamente por quem será contratado. Portanto, a sua estrutura tem o propósito de reduzir o risco em torno da não obtenção do mencionado resultado. Por conta disso, o sistema da Lei nº 8.666/93 foi estruturado de forma a permitir primeiro a avaliação da capacidade técnica (habilitação), ao contrário do pregão. É importante dizer que o sistema da Lei nº 8.666/93, que condiciona a aceitação da proposta em razão da capacidade técnica, não elimina a incerteza, apenas a reduz (ou seja, aumenta a certeza de que o resultado pode ser obtido). A redução tem relação direta com o nível de exigência a ser feito na fase de habilitação, ou seja, ela oscilará de acordo com a complexidade da obrigação a ser cumprida pelo futuro contratado, e não em razão da complexidade do objeto em si. Por isso, distinguimos a complexidade do objeto da complexidade da obrigação. Ora, se a solução (objeto) é complexa e a pessoa tem de executá-la diretamente, deverá possuir capacidade técnica, sob pena de haver risco quanto ao resultado final da solução. Essa é a lógica que norteia a ordem jurídica vigente. Esse tema já foi por mim tratado de forma exaustiva na obra O regime jurídico da contratação pública, Zênite, 2008.

Então, qual é o critério que se pode adotar para escolher a modalidade de licitação, especialmente o pregão? A solução que proponho é a seguinte: penso que no momento da escolha da modalidade de licitação, o agente deve fazer duas perguntas. Repita-se: apenas duas perguntas e em razão das respostas ele escolherá a modalidade de licitação. A primeira pergunta a ser feita é: o objeto licitado é complexo? Depois, uma segunda: o objeto deverá ser “feito” pelo próprio contratado?

Assim, se a resposta for afirmativa para as duas perguntas, o pregão não deve ser adotado. Caso contrário, se qualquer das respostas for negativa, é cabível o pregão. Vale dizer: também é cabível o pregão se a primeira resposta for afirmativa e a segunda negativa, ou seja, se o objeto for complexo e o futuro contratado for mero intermediário, conforme ponderamos anteriormente. A solução seria direta e eficiente.

Os sistemas da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 10.520/02 foram pensados e estruturados a partir de uma lógica que pressupõe resposta para essas duas perguntas. Fundamentalmente, se a contratação envolve obras e serviços de engenharia e serviços intelectuais, não é possível adotar o pregão. Mas existem outros serviços que não são intelectuais e não são de engenharia e que, igualmente, não devem ser licitados por pregão, muito embora isso esteja acontecendo.

Por outro lado, observo que há muita divergência nas decisões dos Tribunais de Contas sobre o critério de cabimento do pregão. É necessário que as divergências sejam resolvidas para que se possa fixar um critério que possibilite maior segurança para quem tem de definir a modalidade de licitação. Não me parece razoável que nos dias atuais não se tenha um parâmetro objetivo para definir uma coisa tão básica quanto essa. É até aceitável que um agente público tenha dúvida sobre outros institutos ou outras exigências da ordem jurídica, mas não sobre a escolha da modalidade que deve adotar.

Para tanto, a primeira coisa que precisa ser superada, tanto por parte da doutrina como dos órgãos de controle, é o esforço de se querer definir o cabimento do pregão com base na definição de bens e serviços comuns prevista no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02. Esse esforço não se justifica, pois é desnecessário. Conforme já acentuamos, o cabimento do pregão não depende de uma definição para bens e serviços comuns.

Outra coisa que se deve evitar é dizer que o pregão é cabível se os bens e serviços forem comuns e que estes são aqueles cujos “padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”, como tem sido reiterado nos acórdãos e nas decisões dos órgãos de controle e também em âmbito judicial, pois isso não resolve o problema.

De minha parte, entendo que não é possível fixar um critério para a definição do pregão agindo dessa forma, mas a partir da reflexão sobre algumas indagações necessárias, tais como: por que o pregão foi instituído? O pregão veio para substituir as modalidades previstas na Lei nº 8.666/93? Se afirmativa, por que então a Lei nº 10.520/02 não revogou pelo menos parte do art. 22 da Lei nº 8.666/93? Por que houve a inversão das etapas de habilitação e proposta? A resposta a essas questões possibilitará a compreensão da nova ordem jurídica vigente instaurada com a edição da Lei nº 10.520/02, bem como a convicção de que é adequado o critério que estamos propondo para a definição do regime a ser adotado (Lei nº 10.520/02 e Lei nº 8.666/93) para conduzir a licitação (fase externa do processo de contratação).

É preciso dizer que a discussão em torno da definição de bens e serviços comuns já passou por alguns estágios. No princípio, havia uma confusão entre “comum” e “complexo”, de modo a sustentar que o que era complexo não poderia ser comum. Assim, se um objeto ou serviço fosse revestido de complexidade, estaria afastada a adoção do pregão. Posteriormente, houve a superação desse estágio inicial. Com isso, um objeto ou serviço complexo pode também ser licitado por meio de pregão. No entanto, isso ocorreu sem que se explicasse por que antes não podia e depois passou a poder. A resposta para a possibilidade está na diferenciação que fizemos acima entre complexidade do objeto e da obrigação a ser cumprida pelo futuro contratado.

Num momento posterior, entendeu-se também que os serviços técnicos poderiam ser considerados “comuns”, desde que pudessem ser definidos por meio de especificações usuais. Assim, como não há nenhuma dificuldade para se definir, por exemplo, os serviços de engenharia por meio de especificações usuais, eles passaram a ser licitados por pregão. O mesmo ocorreu com os serviços intelectuais, notadamente na área de TI.

Creio que é equivocada a ideia acima, pois o critério para definir o pregão não pode ser baseado na possibilidade de definir o objeto por meio de especificações usuais. Salvo raríssimas exceções, será sempre possível definir a solução (objeto) por meio de especificações técnicas usuais e nem por isso será cabível o pregão. O problema não é a definição ou a especificação técnica do objeto a ser contratado, mas a garantia de que o futuro contratado conseguirá produzir a solução desejada. É em razão dessa dificuldade que se deve condicionar a escolha do futuro contratado, em virtude da sua capacidade técnica e não em razão do preço por ele cobrado. O sistema do pregão é aquele que condiciona a capacidade pelo preço, e não o contrário. Já o sistema da Lei nº 8.666/93 é o que define o preço em razão da capacidade do futuro contratado de viabilizar a solução. É isso que precisa ser entendido, sob pena de não resolvermos esse grande impasse.

Enquanto continuarmos a afirmar que “o pregão é cabível para todas as contratações em que for possível definir no edital, de forma objetiva, os padrões de desempenho e qualidade do objeto, por meio de especificações usuais de mercado”, perpetuaremos o problema e continuaremos sem um critério uniforme, daí a razão de existir tanta divergência. Assim, ora se entende que um objeto pode ser licitado por meio de pregão e, posteriormente, entende-se que não pode e vice-versa. Isso vem acontecendo de forma muito frequente com a contratação de obras e serviços de engenharia e serviços de TI. Temos visto inúmeros serviços intelectuais de TI serem contratados por meio de pregão quando não deveriam. Temos tido mais sorte do que juízo.

Em conclusão, é possível dizer que o pregão é a modalidade de licitação cabível para a seleção de co-contratante nos casos em que a capacidade técnica do futuro contratado não é determinante para a obtenção da solução capaz de satisfazer a necessidade que determinou a deflagração do processo de contratação pública e que constitui o objeto do contrato. Portanto, em todos os casos em que a capacidade técnica do futuro contratado for determinante, o pregão não poderá ser adotado. Isso ocorre por uma simples razão: nesses casos, a capacidade técnica deverá condicionar o preço, e não o contrário. E é preciso que se diga que, em razão da sua estrutura invertida entre proposta e habilitação, o pregão não permite que a capacidade seja condicionante do preço, mas por ele condicionada. Ou seja, vale reafirmar aqui o que já dissemos: se o objeto é revestido de complexidade técnica e tem de ser viabilizado diretamente pelo próprio contratado não caberá o pregão, justamente pela inversão das etapas de habilitação e proposta, ou seja, em razão do seu próprio sistema estrutural que pressupõe que o preço condicionará a capacidade técnica, e não o contrário.

É certo que o fato de termos durante décadas conduzido a licitação para a contratação de fornecimento de água mineral ou de caneta esferográfica da mesma forma que para a contratação da execução de uma grande obra de engenharia ou de serviços intelectuais criou um grande desgaste. Esse desgaste poderia ter sido evitado em 1986, quando da edição do Decreto-lei nº 2.300. Mas o fato é que não foi.

Com o advento do pregão, tornamo-nos mais eficientes e passamos a fazer de uma forma mais simples e rápida o que antes era muito complicado e demorado. Isso criou uma nova percepção: a de que estávamos errados. Com isso, passamos a ter a certeza de que é possível fazer tudo com muita rapidez e reduzindo etapas e atos, o que não é verdade. De fato, fazíamos errado, mas não tudo, apenas uma parte. Aliás, fazíamos de forma errada exatamente o que deveríamos passar a fazer certo com a ideia original do pregão – bens e serviços comuns. Portanto, a sensação serve apenas para um grupo determinado de bens e serviços, e não para todas as soluções.

No entanto, a sensação atual é a de que é possível generalizar a nova solução (o pregão) para todas as contratações, o que não é correto. Erramos antes, quando submetemos todas as contratações ao regime da Lei nº 8.666/93. Erraremos agora, se submetermos todas as contratações ao regime da Lei nº 10.520/02. É certo que não havia mais sentido em continuar a licitar bens e serviços comuns por meio de um sistema cuja estrutura foi idealizada para contratar obras e serviços de engenharia e serviços intelectuais.

É importante ter a clareza de que não existe um único remédio para todos os males (problemas). Assim como a Lei nº 8.666/93 não resolveu todas as nossas demandas, também o pregão não pode cumprir esse papel.

Espero que este texto contribua para a fixação de um critério que ajude a definir adequadamente o pregão e a dar a ele a melhor destinação possível.


1 O Regime Jurídico da Contratação Pública. Zênite, 2008.

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