A repactuação e a inclusão de itens não previstos inicialmente

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Categoria: Contratos Administrativos

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A repactuação é o instituto aplicado no âmbito dos contratos administrativos de prestação de serviços celebrados pela Administração Pública, mediante a avaliação analítica da variação dos custos integrantes da planilha de formação de preços.

Seu fato gerador é a entrada em vigência de Lei, ou novo Acordo ou Convenção coletiva que altere as verbas trabalhistas de determinado setor, aumentando para o contratado o ônus financeiro a ser suportado no âmbito do ajuste administrativo.

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Contas da União, impresso no Acórdão n° 1.287/2008 – Plenário, de Relatoria do Ministro Benjamin Zymler:

“45. A questão ora posta diz respeito à atribuição de eficácia imediata à lei, que concede ao contratado o direito de adequar os preços do contrato administrativo de serviços contínuos aos novos preços de mercado. Em outras palavras, a alteração dos encargos durante a execução contratual deve resultar na compatibilização da remuneração da contratada, de modo que se mantenha inalterada a equação financeira do ajuste. O direito à repactuação decorre de lei, enquanto que apenas o valor dessa repactuação é que dependerá da Administração e da negociação bilateral que se seguirá.

46. Assim, a partir da data em que passou a viger as majorações salariais da categoria profissional que deu ensejo à revisão, a contratada passou a deter o direito à repactuação de preços. (…)

50. Portanto, em vista de todas as razões apresentadas, considero que a repactuação de preços, sendo um direito conferido por lei ao contratado, deve ter sua vigência reconhecida imediatamente desde a data da convenção ou acordo coletivo que fixou o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado.” (grifamos)

Portanto, com o depósito da nova convenção coletiva tem-se o surgimento do direito à repactuação e, nessa medida, a ocorrência do fato gerador ao requerimento da mesma.

A questão que se coloca, muitas vezes, é a conduta a ser adotada nos casos em que a convenção coletiva, alterada no curso do contrato administrativo, passa a incluir benefícios não previstos à época da licitação.

Sobre esta questão específica, dispõe o § 1º do art. 40 da Instrução Normativa nº 2/2008 da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Veja-se:

“Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação. (Redação dada pela IN nº 3, SLTI/MPOG, de 15.10.2009)

§ 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.” (grifamos)

Observa-se, a partir desse dispositivo, que a regra impede a inclusão de novos benefícios no momento da repactuação. Todavia, se algum benefício tornar-se obrigatório por força de Lei ou documento coletivo, o particular fará jus à inclusão deste item quando da repactuação.

Isso porque, não se trata de mera liberalidade da empresa contratada, mas de cumprimento da Lei. Portanto, na hipótese, se um novo custo para a prestação do serviço foi imposto ao particular, ele pode repassá-lo para a Administração em sua planilha de formação dos preços.

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8 Comentários

Olá! Gostei muito do artigo!!
Estou com dúvidas quantos aos efeitos financeiros de uma repactuação. O contrato foi firmado em 17/01/2013 (início da execução do contrato). A data base da categoria (serv. de limpeza) é 1º de janeiro. A empresa requereu a repactuação. Os efeitos financeiros retroagirão a partir de 1º de janeiro (data base) ou 17/01/2013 (início da execução do contrato)?
Desde já agradeço.

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Kelsen Martins Barroso disse: 1 de agosto de 2013 às 18:45

Interessante e esclarecedora a exposição. Uma questão pertinente vem surgindo recentemente, com a edição pelo TST da Súmula nº 444. Empresas de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, cujos colaboradores estão sujeitos à jornada de 12×36, vêm pretendendo a repactuação ao fundamento de que a referida súmula implicaria na obrigação de pagamento em dobro quanto ao labor nos feriados coincidentes com a escala (12×36). Trata-se, na verdade, de interpretação da legislação preexistente, inclusive porque já havia forte jurisprudência trabalhista nesse sentido. Todavia, uma empresa de determinada região onde a jurisprudência fosse em sentido contrário poderia ter deixado de considerar tal custo, e assim poderíamos discutir a questão sob o prisma da segurança jurídica, não obstante a súmula não encontre acolhida no artigo 40, § 1º, da IN SLTI/MPOG nº 2/2008. Qual a sua opinião Dra. Érica?

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Prezado Sr. Kelsen,

Muito obrigada pela sua participação!

A questão suscitada envolve um tema bastante polêmico, permitindo mais de um entendimento juridicamente defensável. Isso porque, antes mesmo da publicação da Súmula, esse entendimento já existia no âmbito do TST, embora ainda não pacificado. (Nesse sentido: Acórdão da 6ª Turma do TST em RR-1483-62.2010.5.03.0113. Rel.Ministro AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO.)
Diante disso, é possível defender que já era devido o pagamento em dobro. Sendo assim, se este custo não foi considerado na planilha, não poderia a empresa pleiteá-lo posteriormente.
Porém, também é sustentável o entendimento de que somente a partir da edição da Súmula nº 444/TST este custo passou a ser devido. Logo, seria possível defender que a partir da edição da Súmula a empresa passou a ter direito à revisão da sua Planilha de Custos.

Cordialmente,

Érica Miranda dos Santos Requi

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Prezada Giselle,

Para elucidar sua dúvida, parte-se da premissa de que a CCT foi homologada depois da celebração do contrato. Sendo este o caso, como regra, os efeitos da nova CCT retroagem à data base da categoria, no exemplo, 01/jan.
Todavia, como o contrato com a Administração Pública foi celebrado apenas em 17/jan, os efeitos retroagem à esta data, momento a partir do qual os custos podem ser opostos à Administração Pública contratante.

Espero ter esclarecido sua dúvida e agradeço pela participação em nosso Blog.

Até a próxima!

Cordialmente,

Érica Miranda dos Santos Requi.

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Erica

Assunto de muito interesse, mas fiquei com uma dúvida na seguinte situação: O contratado não trouxe os índices de reajuste por conta de ausência da decisão de um dissídio coletivo do TST, em que se discutia qual sindicato representava a categoria. Quando o Tribunal a prolatou, fez contemplar, um benefício ao Edo, p.ex., adicional de periculosidade para vigilante advindo de lei posterior ao objeto pactuado. Nesse caso, pode ser falado em repactuação e reequilibrio financeiro ao mesmo tempo?
Muito obrigada.

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Prezada Iara,
A repactuação, em verdade, é uma forma de recompor o equilíbrio econômico financeiro. Outras formas são: revisão e reajuste.
Sobre o assunto, indico a leitura de material contido na LeiAnotada.com – mais uma das soluções Zênite em Contratação Pública:
“Sobre o reequilíbrio ou a recomposição da equação econômico-financeira dos contratos administrativos, especialmente revisão, reajuste e repactuação, irei sintetizar minha opinião nas próximas notas, iniciando pela distinção entre os institutos: a) Para compreender a ideia em torno da equação econômico-financeira e da sua manutenção, é indispensável saber distinguir quatro figuras relacionadas a ela – recomposição, revisão, reajuste e repactuação. Como a Lei não define as quatro figuras, a distinção é feita pela doutrina. Por força disso, existem várias divergências sobre o conteúdo das mencionadas realidades. b) Entendo que recomposição é uma expressão genérica que designa todo e qualquer reequilíbrio da equação econômico-financeira, por força de revisão, reajuste ou repactuação. Assim, sempre que for rompido o equilíbrio entre o encargo (“E”) e a remuneração (“R”), será necessário promover a recomposição, independentemente do rótulo atribuído ao fato que ensejou o rompimento. Portanto, recomposição é o gênero do qual são espécies a revisão, o reajuste e a repactuação. c) Revisão é, por sua vez, a recomposição do “R” em razão de desequilíbrio extraordinário e extracontratual. Em princípio, o contrato deve ser revisto sempre que houver desequilíbrio da relação entre “E” e “R” ocasionado por situações e fatos extraordinários e extracontratuais. Ocorrendo o desequilíbrio e não havendo mecanismo previsto no contrato para promover o equilíbrio da relação, pois os fatos que romperam a equivalência entre “E” e “R” não foram previstos ou eram imprevisíveis ou, ainda, eram previsíveis, porém de consequências incalculáveis, a recomposição será realizada mediante revisão. Nos demais casos, não há como falar em revisão, mas em reajuste ou repactuação. d) O reajuste e a repactuação, basicamente, são formas de recomposição do “R” (remuneração) em razão de desequilíbrio ordinário e contratual, ocasionado pelo processo inflacionário. O reajuste e a repactuação recompõem a perda inflacionária relativamente ao material e à mão de obra que integram o “E”. O desequilíbrio é ordinário e contratual porque é normal e previsível. Reajustar é devolver para o contratado o poder de compra do “R”. O reajuste e a repactuação são, salvo exceções, situações previstas no contrato. Logo, não podem ser consideradas extracontratuais, mas próprias do contrato. e) O que diferencia o reajuste da repactuação é simplesmente o fato de que, no reajuste, a recomposição do “R” é feita por meio de um índice geral ou específico. Na repactuação, a recomposição é realizada com base na variação dos custos dos insumos previstos em uma planilha de composição de preços. O reajuste opera-se com base na variação de determinado índice, que foi adotado por ocasião do planejamento da contratação e divulgado no edital ou na minuta do contrato (parte integrante do edital). Na repactuação, não se utiliza um índice, mas uma planilha. Em se tratando de terceirização com dedicação exclusiva de mão de obra, a planilha é o mecanismo mais eficiente e justo para promover a recomposição, pois, por meio dela, a manutenção do equilíbrio acontece de forma mais exata e precisa. Nos demais casos, em princípio, a adoção de índices será mais adequada e eficiente. Essa é a síntese adotada na obra O processo de contratação pública – Fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012. p. 404-408.” – MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 10, inc. III, categoria Doutrina. Disponível em < http://www.leianotada.com>. Acesso em 09 jan. 2015.

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Muito elucidativo o seu artigo!
Gostaria de perguntar o seguinte: já que a convenção coletiva gera o direito à repactuação, seria necessária a pesquisa de preço de outras empresas?

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Prezada Rebeca, a resposta a essa espécie de questionamento sempre exige cautela pois variantes advindas do caso concreto podem interferir na orientação. Porém, em linhas gerais, o que se pode dizer é que a pesquisa de preços se justifica em face dos itens de custos da planilha de custos e formação de preços cujos preços são definidos pelo mercado. É nessa hipótese que a pesquisa de preços se revela um meio apto a indicar o valor de mercado. No caso dos itens de custos relacionados com a mão de obra e que são definidos pela convenção coletiva, a pesquisa poderia ser dispensada, pois na medida em que a convenção coletiva tem força vinculante para a contratada, ela própria define o valor a ser praticado.
Porém, como dito, uma orientação adequada e segura sempre depende da avaliação das variantes do caso concreto, o que não é objeto deste espaço como sempre ressaltamos.

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