A responsabilidade trabalhista subsidiária da Administração Pública e as repercussões da ADC 16

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Categoria: Terceirização

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Este post tem como objetivo responder indagação formulada pelo Marden e que envolve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em relação a verbas trabalhistas dos empregados envolvidos em contratos de serviços com alocação exclusiva de mão de obra.

O tema é bastante polêmico. É possível encontrar manifestações doutrinárias que refutam a possibilidade de responsabilidade subsidiária da Administração na condição de tomadora do serviço, com fundamento no art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93, assim como existem entendimentos em sentido contrário.

Em que pese a polêmica, o fato é que o STF, na ADC 16, entendeu constitucional o referido dispositivo legal e afastou a transferência automática dos encargos trabalhistas à Administração Pública. Alguns Ministros (como Cesar Peluso e Gilmar Mendes), todavia, durante os debates e julgamento, ressaltaram que, em determinadas circunstâncias e a depender de questões factuais ligadas a cada contrato, a Justiça do Trabalho poderá imputar responsabilidade à Administração na condição de tomadora do serviço, subsidiariamente.

A partir dessa premissa, o TST revisou a redação da Súmula 331, reforçando a possibilidade de a Administração Pública responder subsidiariamente pelos encargos trabalhistas dos empregados envolvidos na prestação do serviço, caso evidenciada conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93. Mas ressalva: “a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações assumidas pela empresa regularmente contratada.” (itens IV e V). Ou seja, a responsabilidade não é automática, mas decorre de culpa in eligendo e da culpa in vigilando.

Ocorre que, em data anterior, novembro de 2009, o próprio STF reconheceu a repercussão geral do tema (RE 603397), em função da sua relevância econômica, política, social e jurídica. Reconhecida a repercussão geral, fica sobrestado o julgamento dos recursos extraordinários que tratam da matéria até a decisão de mérito do STF, que servirá de precedente. Em função disso, o Tribunal Superior do Trabalho, decidiu suspender a tramitação dos processos que tratam de responsabilidade subsidiária da Administração Pública na condição de tomadora de serviços, até que o STF julgue o recurso extraordinário que teve a repercussão geral reconhecida.

Considerando esse cenário, precisamos acompanhar o julgamento do recurso extraordinário em relação ao qual foi reconhecida a repercussão geral, o qual servirá de precedente para todos os demais julgamentos sobre o tema.

Encontramos manifestações da Justiça do Trabalho afastando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, se demonstrado no processo que fiscalizou adequadamente o contrato e o cumprimento das obrigações trabalhistas. Nessa perspectiva, a Administração contratante deverá fiscalizar, acompanhar e exigir do contratado o cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados envolvidos na prestação do serviços. Além de fiscalizar, deverá ter registro, controles e documentações que demonstrem que agiu de forma diligente.

Para os órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, existe um importante marco normativo que trata da contratação de serviços: a Instrução Normativa nº 02/08 da SLTI/MPOG. O Anexo IV da referida IN tem um Guia de Fiscalização dos Contratos de Prestação de Serviços com Dedicação Exclusiva de Mão de Obra, que indica os documentos, procedimentos e cautelas para a fiscalização desses contratos, sempre com foco na prevenção da responsabilidade pela Administração Pública.

Em resumo:

- é necessário acompanhar o julgamento do recurso extraordinário em relação ao qual foi reconhecida a repercussão geral;
- nesse momento, a postura mais diligente da Administração é fiscalizar os contratos, exigir comprovação do pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados envolvidos, criando controles e documentação desse acompanhamento e monitoramento. No caso de ser demandada na Justiça do Trabalho, a Administração, em sua defesa (a exemplo do que tem feito a AGU em relação à União), deverá demonstrar que foi diligente na seleção do parceiro quando do julgamento da licitação e, ainda, que fiscalizou bem o contrato administrativo em relação aos aspectos trabalhistas dos empregados da contratada. Prova e documentos nesse sentido poderão minimizar ou afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

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3 Comentários

Lourdes Ribeiro disse: 9 de novembro de 2012 às 11:48

Foi de grande valia o conhecimeto de sua informaçãom, que foi redigidaq de forma clara e de fácil entendimento.

Gostaria de sugeir um post sobre efeitos financeiros da revisão, nos contratos com cláusula de reajuste, quando da renovação contratual.

Não sei se tenho o direito de perguntar, mas assim mesmo pergunto:

1. Se o contrato tiver cláusula de reajuste e o fornecedor não o solicitar, é obrigação do gestor contratual promover o reajuste?

2. Se o fornecedor não solicitar e o contrato for renovado, pode ele (fornecedor) requerer o reajuste após decorrido 4 ou 5 meses da nova execução e seus efeitos financeiros serem retroativos a data do início da renovação?

2.1. Ou será referente a data do pedido de reajuste? Tendo em vista a contratada ter subscrito o aditivo de renovação nas mesmas condições firmadas anteriormente?

Desde logo, agradeço.

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Anadricea V. Vieira de Almeida disse: 14 de dezembro de 2012 às 16:49

Prezada Lurdes,

Obrigada pelas considerações.
Para responder as suas indagações, importante, inicialmente, deixar claro que os valores pactuados nos contratos administrativos podem ser objeto de:

- revisão contratual, em função de álea (risco) extraordinário e extracontratual, imprevisível ou, ainda que previsível, de consequências incalculáveis (art. 65, II, “c” e §§5º e 6º da Lei nº 8.666/93);

- reajuste, para fazer frente a perda do poder de compra da moeda, ou seja, aos efeitos inflacionários. O reajuste pode ser feito pela aplicação de um índice financeiro, geral ou específico (IPCA, INPC, IGPM, INCC, etc), conforme previsto no art. 40, XI da Lei nº 8.666/93. O reajuste pode ser realizado, ainda, por meio da demonstração analítica da variação dos custos no período, ou seja, pela comparação da variação de todos os custos e encargos que formam o preço. É a chamada repactuação, adotada para o reajustamento dos contratos de serviços contínuos com alocação exclusiva de mão de obra, conforme previsto na IN nº 02/08 – SLTI/MPOG.

A revisão, por ser imprevisível, pode ser concedida a qualquer momento, desde que demonstrado o fato ensejador do desequilíbrio e sua consequência na relação contratual. Já o reajuste deve ser previsto, sendo concedido anualmente, tendo como marco inicial de contagem dos doze meses a data da apresentação da proposta ou do orçamento a que a proposta se referir. No caso da repactuação, a previsão da IN nº 02/08, é de que o marco inicial para a contagem em relação aos custos de mão de obra é a data-base da categoria envolvida na prestação dos serviços e, para os custos de materiais e equipamentos, a data da apresentação da proposta.

Vou partir da premissa de que as suas indagações envolvem o reajuste por índice.

1.Se o contrato tiver cláusula de reajuste e o fornecedor não o solicitar, é obrigação do gestor contratual promover o reajuste?

Esta é uma questão que pode gerar polêmica. É certo que o reajuste é um direito do contratado, direito este disponível, ou seja, em relação ao qual ele poderá abrir mão. Assim, muitos gestores públicos adotam a postura de aguardar o contratado pedir o reajuste. Entendo que, sendo o reajuste previsto no contrato, definido está o direito, o índice a ser aplicado e o momento em que ele surge (um ano da data da data de apresentação da proposta ou do orçamento a que a proposta se referir). Reunidas essas condições, entendo como a postura mais adequada, diligente e transparente do gestor, comunicar ao contratado que ele tem direito ao reajuste. Não deve aplicar de ofício o reajuste, pois o contratado poderá abrir mão do direito. O que acredito seja adequado, até em função de princípios como o da lealdade e boa fé objetiva, é a comunicação que o direito ao reajuste pode ser exercido, se assim quiser o contratado.

Eu comentei que o assunto pode gerar polêmica, pois já vi reações contrárias a esse entendimento, sob o argumento de que, ao comunicar o contratado do direito de reajuste, estaria o gestor contrariando o interesse público e atuando na defesa de interesse particular do contratado. Pessoalmente não concordo com essa avaliação, pois é do interesse público o cumprimento de cláusula contratual específica, a qual tem fundamento em direito constitucional da manutenção do equilíbrio da equação econômico-financeira firmada. Ademais, não defendo que o gestor conceda o reajuste automaticamente, mas apenas que comunique o contratado que ele pode exercer o direito se assim pretender.

De toda forma, não vejo como uma ilegalidade a não comunicação ao contratado quando o contrato prevê a possibilidade de reajuste. Trata-se, na minha opinião, de uma postura mais diligente, transparente e alinhada com a lealdade contratual.

2.Se o fornecedor não solicitar e o contrato for renovado, pode ele (fornecedor) requerer o reajuste após decorrido 4 ou 5 meses da nova execução e seus efeitos financeiros serem retroativos a data do início da renovação?

2.1. Ou será referente a data do pedido de reajuste? Tendo em vista a contratada ter subscrito o aditivo de renovação nas mesmas condições firmadas anteriormente?

A Lei de Licitações não trata dessa questão. Há disciplina normativa que aborda o tema, mas o faz em relação à repactuação. É a IN nº 02/08, a qual regula a contratação de serviços na Administração Pública Federal direta, autárquica e funcional. A disciplina da IN está alinhada com o entendimento do TCU, exposto no Acórdão nº 1.827/08 – Plenário, no sentido de que, com a prorrogação do contrato sem que tenha sido solicitada a repactuação e sem ressalvar o direito de a exercer depois, e mantidas todas as condições do contrato, opera-se a preclusão lógica em relação ao direito de repactuação. Ou seja, se o contratado já poderia exercer o direito de repactuar e não o fez e ainda assina o termo de prorrogação aceitando manter todas as condições de execução do contrato, ele está, como consequência, abrindo mão do seu direito de repactuação. Não pode ele, após aquiescer com todas as condições, solicitar a repactuação, pois este ato seria incompatível com o anterior no qual ele aceitou manter as condições contratuais. Daí porque a preclusão lógica.

Em que pese a IN referir-se à repactuação, sendo esta espécie de reajuste, é defensável que no reajuste por índice deve ser mantido o entendimento. Assim, previsto que o contrato pode ser reajustado e não exercido esse direito, precluso estará com a prorrogação do contrato.

Nesse caso, com muito mais força, deve o gestor ser transparente com o contratado e alertá-lo que pode exercer o direito do reajuste e que, caso assine o termo aditivo de prorrogação sem ressalvar a possibilidade de exercer esse direito, estará abrindo mão dele. A lealdade e a boa fé objetiva exigem que o gestor esclareça para o contratado que ele pode solicitar o reajuste, se assim o desejar, ou poderá fazer constar no termo aditivo de prorrogação que pretende exercer seu direito na sequência. Nesses casos, ressalvado estará o direito de reajuste, mesmo que formalizada a prorrogação. Não é adequado que o gestor silencie e depois argumente a impossibilidade de reajustar.

Seguindo esse entendimento e adotadas as cautelas acima, uma vez prorrogado o contrato sem que tenha sido solicitado o reajuste ou sem ressalvá-lo no termo aditivo de prorrogação, precluso está o direito para este período.

As considerações acima tem como fundamento a disciplina da IN nº 02/08 e o entendimento do TCU (Ac. 1.827/08 – Plenário). Órgãos e entidades não vinculados à IN devem verificar as condições dos seus contratos, a orientação da procuradoria jurídica e as orientações do TCU, já que o tema pode ensejar discussões e polêmicas.

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Josué Cidade disse: 10 de janeiro de 2013 às 20:17

Boa noite. Pesquisando na Internet encontrei esse post sobre retenção de pagamentos. No meu caso, minha empresa prestou serviços a outra e por conta da inadimplencia no recolhimentos do INSSS e FGTS de um colaborador a contratante reteve nossos pagamentos, eu recolhi posteriormente as contribuiçoes do colaborador que estava irregular no entanto a rescisória dele não foi paga pois eu iria fazer o encontro dos valores pagos integralmente ao colaborador que deveriam ter sido descontados. O mesmo entrou com uma trabalhista mas não compareceu a audiencia. Quero fazer o pagamento mas não com o valor que ele acha correto pois ele alega que fo idemitido etc , quando na verdade começou a trabalhar em outra empresa com nosso veículo. A contratante agora retem nossos pagamentos e quer a rescisoria para liberar, essa retenção é legal? Cosnta no nosso contrato uma clausula sobre encargos trabalhistas que serão passiveis de retenção. É importante mencionar que o colaborador foi indicado pela empresa contratante e veio da antiga relaçãod ela com o outro prestador, durante 7 meses eles nunca solicitaram nenhum comprovante razao pelo qual a situação se estendeu.

Grato pela atenção

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