A revogação do § 5º do art. 22 do Decreto nº 7.892/2013 e as atas vigentes

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Uma das alterações promovidas pelo Decreto nº 8.250/2014 foi a revogação do § 5º do art. 22 do Decreto nº 7.892/2013, o qual determinava que “O órgão gerenciador somente poderá autorizar adesão à ata após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata, exceto quando, justificadamente, não houver previsão no edital para aquisição ou contratação pelo órgão gerenciador.”

Merece aplausos a referida modificação, já que a finalidade desse dispositivo era bastante questionável.

Não havia razão lógica para vincular a autorização da adesão à primeira aquisição por parte do órgão gerenciador ou dos participantes e, ainda, apenas quando havia previsão de quantitativo destinado para o gerenciador.

Essa medida representava verdadeira condição de eficácia para as adesões às atas de registro de preços que não resultava em qualquer benefício para o Poder Público, nem estava relacionada com os princípios que norteiam as contratações públicas.

Ora, se houve previsão de quantitativo para adesão; se a licitação foi regularmente realizada; se a ata foi devidamente formalizada; se os requisitos de publicidade foram atendidos; qual seria o óbice para que houvesse uma adesão antes da primeira aquisição pelo órgão gerenciador ou pelos participantes? Se havia realmente uma finalidade a ser atendida, porque essa regra somente se aplicava para os casos em que havia quantitativo destinado para o gerenciador?

Diante dessa realidade, mesmo enquanto vigente o dispositivo em comento era possível defender que a sua aplicação poderia ser afastada por constituir um entrave burocrático que não resultava efetivamente na tutela de interesse público.

Justamente por isso, com a revogação do § 5º do art. 22 do Decreto nº 7.892/2013 pelo Decreto nº 8.250/2014, defende-se a alteração das atas de registro de preços vigentes que contenham esta regra, para excluí-la.

Isso, mesmo reconhecendo que a revogação desse dispositivo posteriormente à formalização da ata não tem o condão de alterar a regra do edital que observou a redação vigente à época de sua edição.

Vale dizer, apesar do princípio tempus regit actum, segundo o qual a Lei vigente ao tempo da prática do ato é que o rege (independentemente de posteriores alterações), pela ausência de finalidade e razoabilidade da regra inscrita no § 5º do art. 22 do Decreto nº 7.892/2013, entende-se possível alterar as atas de registro de preços já formalizadas a fim de excluir tal comando.

É bem verdade que esse raciocínio relativiza o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, contudo, tem em vista privilegiar o princípio da finalidade, que preconiza a interpretação e aplicação da norma de acordo com o objetivo tutelado.

Sobre o tema, cita-se a lição de Hely Lopes Meirelles:

“E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como o ‘fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência’ do agente (Lei 4717/65, art. 2º, parágrafo único, ‘e’).

O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade. Esse desvio de conduta dos agentes públicos constitui uma das mais insidiosas modalidades de abuso de poder, …” (MEIRELLES, Lopes Hely. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 92.)

Por essas razões, considerando a crítica em torno da aplicabilidade do § 5º do art. 22, bem como a sua revogação pelo Decreto nº 8.250/14, é possível defender a alteração das atas de registro de preços vigentes que contenham a regra desse dispositivo, para excluí-la.

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