Categorias
Autores
Pesquisar
03 set 2010

A busca da maior eficiência e especialização das atividades coloca a terceirização como mecanismo de gestão das organizações. Pela terceirização, passa-se a terceiros o desempenho de atividades não essenciais, acessórias, atividades-meio, de forma que a organização direciona sua estrutura e força produtiva às atividades finalísticas, ao seu “negócio” principal, sua atividade-fim.

A terceirização não é uma realidade nova na gestão das organizações, assim como não é novidade para a Administração Pública. No Decreto-Lei nº 200, de 1967, foi prevista a possibilidade de a Administração desobrigar-se da realização material de atividades executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato.

Ou seja, a máquina administrativa será direcionada para a consecução da atividade-fim, repassando a terceiros, estranhos aos quadros da Administração, a realização de atividades instrumentais. Com isso será possível uma maior eficiência na prestação desses serviços, já que serão desempenhados por organizações com experiência e especialização na área de atuação. A Administração terá, dessa maneira, possibilidade de cobrar resultados, produtividade e qualidade na prestação de serviços e poderá ter redução de custos.

A terceirização de serviços pela Administração se dará por meio de um contrato administrativo, precedido, como regra, de licitação (art. 37, XXI da Constituição da República). Importante destacar que o objeto do contrato é a prestação de serviços e não a contratação de mão de obra. Para contratar mão de obra, a Administração Pública deverá realizar concurso público, conforme o art. 37, II da CR.

No âmbito da Administração Federal, a contratação de serviços é regulada especificamente pelos seguintes atos: Decreto-Lei nº 200/67; Decreto nº 2.271/97; IN nº 02/08 e IN nº 04/08, ambas da SLTI/MPOG.

Em que pese as vantagens já comentadas da terceirização, entre elas: a possibilidade de focar na atividade-fim, redução do envolvimento de pessoal próprio em atividades instrumentais, aumento da produtividade e qualidade na prestação dos serviços com ganhos de eficiência e menor dispêndio de recursos; é importante ter clareza que a terceirização impõe à Administração o dever de fiscalizar e acompanhar a prestação de serviços, não apenas a execução material do serviço, mas também o cumprimento pela empresa contratada dos direitos trabalhistas dos empregados envolvidos no referido contrato.

É exatamente o ônus de fiscalização nos contratos com alocação de mão de obra exclusiva que tem ensejado atenção e preocupação em relação ao tema.

Hoje a União é reiteradamente demandada na Justiça do Trabalho. Ora, se a União contrata sua mão de obra a partir de um regime estatutário, como pode responder a tantos processos nos tribunais trabalhistas? São as condenações decorrentes de contratações de serviços com alocação de mão de obra exclusiva que geram a responsabilização da União na Justiça do Trabalho.

Mas, como pode a União ser responsabilizada por débitos trabalhistas de empresas terceirizadas, se o art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93 determina expressamente que a inadimplência de encargos trabalhistas não transfere à Administração a responsabilidade por seu pagamento.

Essa responsabilidade decorre do entendimento dos tribunais trabalhistas. A interpretação para esse dispositivo é a seguinte: de fato, inicialmente, a responsabilidade não é da Administração na condição de tomadora do serviço. A responsabilidade é da empresa prestadora e empregadora.  Está adequada, portanto, a regra estabelecida no comando legal. Ou seja, a disciplina legal parte da condição de normalidade. Ocorre que, se esta empresa não tem condições de arcar com os débitos decorrentes de direitos trabalhistas dos empregados envolvidos no contrato, durante o prazo de execução deste, a Administração, na condição de tomadora do serviço e tendo se aproveitado da força de trabalho colocada à sua disposição (Princípio da Proteção), poderá ser chamada a responder subsidiariamente, desde que conste do título executivo judicial (TST – RR nº 527409/99.3 – 2ª Turma).

Esse é o conteúdo do inciso IV da Súmula 331 do TST:

Tribunal Superior do Trabalho

Súmula nº 331

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

O STF já confirmou essa linha de entendimento e justificou o seu posicionamento na responsabilidade objetiva da Administração e na culpa in eligendo e in vigilando (STF – Acórdão 390.517-5/ES).

É exatamente a possibilidade de a Administração ser demandada na justiça do trabalho em relação aos débitos trabalhistas dos empregados envolvidos na prestação dos serviços que ressalta a importância da fiscalização desses contratos. A Administração deve ter muita cautela na licitação ao selecionar a empresa, especialmente na análise de exequibilidade da proposta. A fiscalização dos contratos deve envolver a demonstração mensal pela empresa da quitação dos débitos trabalhistas. É a efetiva fiscalização do contrato que vai minimizar a responsabilidade da Administração Pública e futuras condenações na Justiça do Trabalho.

A IN nº 02/08 da SLTI/MPOG e as alterações implementadas pelas IN nºs 03, 04 e 05 de 2009, estabelecem regras, providências e procedimentos relacionados com o planejamento da contratação, o julgamento da licitação e a fiscalização dos contratos para que a Administração se acautele na contratação de serviços contínuos, especialmente aqueles que envolvem alocação de mão-de-obra exclusiva.

A partir desse cenário propomos a discussão do tema terceirização, trazendo à tona apontamentos e polêmicas que envolvem a contratação da prestação de serviços, enfocando sua normatização, os entendimentos do TCU e as melhores práticas a serem adotadas para afastar responsabilizações da Administração na Justiça do Trabalho.

A terceirização na Administração Pública – as vantagens e o ônus da fiscalização, 4.0 out of 5 based on 1 rating
 
Avalie >
VN:F [1.9.22_1171]
Avaliação: 4.0/5 (1 voto)
A terceirização na Administração Pública – as vantagens e o ônus da fiscalização, 4.0 out of 5 based on 1 rating

Deixe o seu comentário!

Ao enviar, concordo com os termos de uso do Blog da Zênite.

6 Comentários

Erivan Pereira de Franca disse: 25 de novembro de 2010 às 16:30

Prezada Professora,
Em face da recentíssima decisão do STF, que julgou constitucional o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgamento encerrado ontem, dia 25.11.2010), a responsabilização da Administração Pública como tomadora de serviços em contrato de terceirização não estaria com os “dias contados”?
Embora o STF não tenha se manifetado expressamente pela inaplicabilidade da Súmula 331, IV, do TST, em face do dispositivo declarado constitucional, parece-me que a Justiça do Trabalho não poderá afastar a sua aplicação, sob pena de negar vigência à lei federal – como, aliás, tem feito reiteradamente.
Não obstante, não me surpreenderia se o TST continuasse a aplicar a Súmula 331, IV, sob o fundamento de a responsabilidade da Administração, no caso, tem fundamento no art. 37, §6º, da CF/88 (entendimento que me parece equivocado, porque não há falar em responsabilidade objetiva da Administração que leve às reiteradas condenações, pois a própria Justiça do Trabalho só o faz se comprovada a culpa).
Penso que o imbróglio há de continuar: o TST aplicando a Súmula 331. Porém, a matéria será inevitavelmente levada à apreciação do STF, agora pela via do Recurso Extraordinário, cuja “porta” foi aberta com a decisão tomada na ADC 16.
Que achas?
Grande abraço e parabéns pelo excelente evento desta semana aqui em Brasília.

VA:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 
Anadricea V. Vieira de Almeida disse: 8 de dezembro de 2010 às 16:16

Prezado Erivan,

Estava aguardando o inteiro teor da decisão do STF antes de comentar, mas como ainda não foi divulgada, faço considerações a partir do conteúdo noticiado.

Não concluo, a partir das informações noticiadas sobre a manifestação do STF, que a responsabilização da Administração Pública na Justiça do Trabalho em face das terceirizações esteja com os “dias contados”.

Na verdade, não creio que teremos, de imediato, substanciais mudanças nos entendimentos trabalhistas em face da manifestação do STF. Segundo a lógica dos tribunais trabalhistas, a Súmula 331 não nega vigência ao art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93. Na verdade, a linha defendida é: o inadimplemento das obrigações trabalhistas realmente não transfere a responsabilidade para a Administração. Não transfere em condições ordinárias. Mas, se o empregador (empresa contratada) não quitar os débitos, nesse caso, responderá o tomador do serviço (Administração), subsidiariamente, já que se aproveitou da força de trabalho dos empregados (Princípio da Proteção).

A grande contribuição da decisão do STF está em exigir o nexo causal entre a omissão da Administração na fiscalização e a inadimplência dos direitos trabalhistas. Ou seja, não é possível que a Justiça do Trabalho condene a Administração de forma generalizada, como vem ocorrendo. O STF já entendeu que a responsabilidade da Administração se funda em culpa in eligendo e culpa in vigilando. Ora, se a Administração escolheu bem e fiscalizou a execução, falta subsídio para a sua condenação.

A decisão do STF só faz reforçar o que temos afirmado e reafirmado nos cursos: necessidade de efetiva fiscalização dos contratos. Além de realmente fiscalizar, deverá criar histórico e registro das ações de acompanhamento, organizar os documentos. Com base nesses registros e documentação, deverá estruturar melhor a sua defesa nos tribunais trabalhistas. Deve comprovar que fiscalizou, deve buscar delimitar qual é a sua responsabilidade e justificar o que está fora do seu dever de fiscalização. É nesse aspecto que a nova manifestação do STF vai poder auxiliar a Administração, de forma a alcançarmos condenações mais equilibradas e limitadas à efetiva responsabilidade da Administração tomadora de serviços.

Resta-nos acompanhar o desenrolar dos acontecimentos…

VN:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 
NILTON DE ALMEIDA LIMA disse: 29 de abril de 2011 às 11:22

Parabenizo a Professora, por sua atuação no último Seminário que participei em Brasília (28, 29 e 30/03/2011).
Deixou saudades. As meninas da recepção, em especial, Roberta, estão também de parabéns!

VA:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 

Professora, e o ônus de provar a não fiscalização do contrato recairá sobre o reclamante ou sobre a Administração Pública?

VA:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 
Marden Silvio Fernandes de Vasconcelos disse: 14 de outubro de 2012 às 18:02

Prezada Professora,

Venho, como advogado militante no município de Caucaia -CE, atuando em várias reclamatórias trabalhistas que responsabilizam subsidiariamente o município por obrigações trabalhistas e previdenciárias não adimplidas por suas contratadas. O município vem alegando justamente a constitucionalidade do art. 71 da lei 8666 e a impossibilidade de fiscalização das contratadas, que deveriam estar sendo fiscalizadas pela DRT, pela Secretaria da Receita Federal e outros órgãos que possuem esta atribuição fiscalizatória. O argumento é que seria absurdo exigir que cada município brasileiro faça estas fiscalizações, pois não possuem estrutura e nem atribuição funcional fiscalizatória especializada na matéria. Também há a alegação de que não existe lei que obrigue os municípios a proceder a esta fiscalização, sendo, de acordo com sua visão, uma verdadeira ofensa ao interesse público a condenação dos municípios no pagamento das obrigações trabalhistas de suas contratadas, escolhidas por processos licitatórios vinculados, com verbas públicas que devem ter outras destinações inerentes às atribuições constitucionais dos municípios, ligadas ao bem-estar social de sua população em geral.
Gostaria de conhecer a opinião da senhora sobre estas questões, já que não nos é possível consultar o entendimento do STF sobre todas estas questões, mesmo porque acredito que ainda não haja posição definitiva sobre o assunto.

VA:F [1.9.22_1171]
O que achou?
+2 2 votos
 
Anadricea V. Vieira de Almeida disse: 17 de outubro de 2012 às 15:26

Olá Marden,
Acabei de publicar um post (categoria Terceirização) sobre o assunto com o objetivo de responder o questionamento proposto por você.
Segue o link para facilitar o seu acesso: http://www.zenite.blog.br/a-responsabilidade-subsidiaria-da-administracao-e-as-repercussoes-da-adc-16/
Obrigada pela contribuição.

VN:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 

Siga a Zênite nas redes sociais:
A Zênite no Twitter A Zênite no Facebook A Zênite no Linkedin A Zênite no YouTube A Zênite no Instagram
 
Próximos Seminários Zênite
RESCISÃO DO CONTRATO E APLICAÇÃO DE SANÇÕES, RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS POR AÇÕES E OMISSÕES E A LEI ANTICORRUPÇÃO
REVISÃO, REAJUSTE E REPACTUAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
ORÇAMENTO DE OBRA PÚBLICA – ESTRUTURA E ELABORAÇÃO, JULGAMENTO DA LICITAÇÃO E CUIDADOS NA EXECUÇÃO DO CONTRATO
O QUE MUDA NAS LICITAÇÕES E NOS CONTRATOS COM O NOVO REGIME DAS MICROEMPRESAS
Calendário completo