Acórdão nº 210/2011 – Plenário do TCU confirma conclusões formadas no Seminário Nacional “CONTRATAÇÃO DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO DE ACORDO COM A NOVA IN Nº 04/10 E O DECRETO Nº 7.174/10”

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O último Informativo de Jurisprudência do Tribunal de Contas da União noticia dois entendimentos adotados no Acórdão nº 210/2011 – Plenário ao analisar o processamento de licitação pelo tipo técnica e preço.

Segundo o Plenário do TCU, ao utilizar esse tipo de licitação, “eventual desproporção na pontuação atribuída aos critérios de técnica e de preço deve ser justificada” e, ainda, “não é admitida a utilização de critério técnico baseado, unicamente, em experiência anterior do licitante”.

Para os colegas que participaram conosco do Seminário Nacional “CONTRATAÇÃO DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO DE ACORDO COM A NOVA IN Nº 04/10 E O DECRETO Nº 7.174/10”, promovido pela Zênite em Brasília, entre os dias 21 a 23 de fevereiro, essas orientações não são novidade.

Sobre o primeiro entendimento, destacamos no Seminário a necessidade de a Administração justificar os critérios de ponderação atribuídos às propostas técnica e de preço.

Nas licitações realizadas pelo tipo técnica e preço, será vencedora a licitante cuja proposta receba a melhor classificação final justamente mediante a ponderação da nota técnica e da nota de preço, segundo os fatores definidos no edital. Essa sistemática, por si só, permite à Administração obter propostas com mais qualidade, ainda que o preço também seja superior.

Assim, deve-se ter em mente que a realização de licitação pelo tipo técnica e preço constitui exceção, e não regra. Portanto, muito mais excepcional deve ser a atribuição de fatores de ponderação distintos para as notas técnica e de preço.

Apenas quando a necessidade a ser satisfeita pela contratação pretendida reclamar técnica extremamente apurada, a ponto de justificar um investimento superior ao mínimo, sob pena de não atender ao interesse público, é que a Administração poderá atribuir pesos distintos para as notas técnica e de preço. Do contrário, exigem-se, como regra, fatores de ponderação iguais.

Exatamente nesse sentido forma-se a disposição da IN nº 02/08:

“Art. 27. A licitação tipo “técnica e preço” deverá ser excepcional, somente admitida para serviços que tenham as seguintes características:

(…)

§ 3º É vedada a atribuição de fatores de ponderação distintos para os índices técnica e preço sem que haja justificativa para essa opção”.

A IN nº 04/10, que disciplina as contratações de soluções de tecnologia da informação, é explícita ao exigir a aposição de justificativa para os fatores de ponderação adotados:

“Art. 15. A Estratégia da Contratação será elaborada a partir da Análise de Viabilidade da Contratação e do Plano de Sustentação, contendo no mínimo:

(…)

§ 4º Nas licitações do tipo técnica e preço, é vedado:

(…)

II – fixar os fatores de ponderação das propostas técnicas e de preço sem justificativa”.

No Acórdão nº 210/2011 – Plenário, depois de concordar com as análises feitas pela área técnica e que se alinham aos fundamentos por nós apresentados no Seminário Nacional, aqui sinteticamente reproduzidos, o Relator Min. Augusto Nardes destacou que “o privilégio excessivo da técnica em detrimento do preço, sem haver justificativas suficientes que demonstrem a sua necessidade, pode resultar em contratação a preços desvantajosos para a Administração”.

Sobre o segundo entendimento do TCU adotado no Acórdão nº 210/2011 – Plenário, também tivemos a oportunidade de frisar a importância de a Administração estabelecer critérios de pontuação que sejam relevantes para a demonstração da qualidade da proposta técnica, não devendo se valer de quesitos subjetivos e que não sejam diretamente relacionados aos requisitos da solução de tecnologia da informação a ser contratada.

É muito comum encontrarmos em editais de licitações processadas pelo tipo técnica e preço a atribuição de pontuação às propostas técnicas exclusivamente em função do tempo de existência da licitante.

Ao pontuar esse fato, firma-se a presunção de que quanto maior o tempo de existência da licitante, mais experiência na execução da solução proposta ela possui. Todavia, essa presunção é relativa, pois o fato de existir há muito tempo não significa que a empresa sempre realizou o que propõe em sua oferta. Além disso, ainda que a licitante tenha executado o que propõe ao longo de toda a sua existência, esse dado (tempo de existência), por si só, não garante que faça bem-feito.

Por isso, mais do que pontuar as propostas técnicas pelo tempo que existe a empresa licitante, a Administração deve estabelecer como quesitos para pontuação a complexidade e o desempenho efetivo obtido pela empresa em seus trabalhos anteriores.

Nesse sentido formou-se a determinação expedida ao órgão jurisdicionado no Acórdão nº 1.094/2004 pelo Plenário do TCU:

“9.3. determinar à (…) que, quando da abertura de novo procedimento licitatório em substituição à Concorrência 01/2004, observe o disposto no art. 3° da Lei 8.666/93 e os seguintes preceitos na elaboração do edital:

(…)

9.3.8. abstenha-se de incluir quesitos de pontuação que valorem apenas a quantidade de serviços realizados em experiências passadas dos licitantes, sem considerar o desempenho destes ou a complexidade dos serviços realizados;

9.3.9. abstenha-se de incluir quesito que atribua pontos na avaliação da proposta técnica pelo tempo de existência do licitante na prestação de serviços na área de informática;”.

Ao tratar da matéria, o Relator do Acórdão nº 210/2011 – Plenário registrou o entendimento contrário do TCU à tal exigência, citando trecho extraído do voto condutor do Acórdão nº 653/2007 – Plenário, que também faz menção aos Acórdãos nºs 1.529/2006 – Plenário, 473/2004 – Plenário e à Decisão nº 134/2001 – Plenário, mas destacou que “tais requisitos poderiam ser aceitáveis, como critérios de pontuação, desde que se mostrassem imprescindíveis à execução do objeto e estivessem acompanhados de expressa justificativa técnica nos autos do processo de licitação, o que, na espécie, não ocorrera”.

Para nós, dificilmente se estabelecerá, ao menos de modo objetivo e concreto, correlação entre o fator tempo de existência e o de qualidade técnica. Por isso, a adoção desse critério deve ser realmente excepcional e cercada da devida motivação.

Para aqueles que não haviam ainda se convencido das conclusões formadas no Seminário Nacional “CONTRATAÇÃO DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO DE ACORDO COM A NOVA IN Nº 04/10 E O DECRETO Nº 7.174/10”, tem-se agora o Acórdão nº 210/2011 do Plenário do TCU como mais um argumento.

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2 Comentários

Ricardo, fiz um treinamento contigo sobre IN 04 mas foi anterior a este decreto (7.174). Achei omisso o decreto e a legislação disponível quanto ao percentual da solução que deve conter PPB para que o direito de preferência seja aplicado. As licitações de Tecnologia da Informação são compostas, via de regra, de um produto principal preponderante, alguns acessórios (cabos e componentes de conexão desta soliução a terceiros) e serviços de implantação.
Pergunto : 1) O serviço de implantação é excluído da análise? Caso positivo, como deve se dar a comprovação posto que não estará explícito no site do MCT. Comprova-se pelo fato de ser uma empresa nacional e executado no país? se sim, é necessário anexarmos algum documento?
2) Nos casos de cabos e conectores que também não estarão descrito dentro do processo PPB. Entendo que devem ser desconsiderados pela sua irrelevância no processo. Está correto meu entendimento? Existe um percentual definido que se admite de itens complementares ou aplica-se o bom senso? Entendo que se for exigido 100% da solução da licitação este decreto será completamente inócuo e não surtirá o efeito desejado de incentivar o investimento na indústria nacional.

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 23 de novembro de 2011 às 14:43

Prezado Alexandre,

Que bom reencontrá-lo aqui.
Sobre o assunto, não existe regulamentação infralegal que discipline no que consiste um serviço desenvolvido com tecnologia nacional ou que seja prestado de acordo com o PPB. Esse fato, por si só, parece-me inviabilizar o exercício da preferência prevista no art. 3º da Lei nº 8.248/91 nas contratações de serviços de TI.
Além disso, se temos uma contratação de objeto composto, entendo que não se aplicará a preferência, pois esta é concedida em face de bens individualmente considerados, os quais tenham sido desenvolvidos com tecnologia nacional ou que tenham sido produzidos de acordo com o PPB. A Lei e o Decreto não tratam como conceder preferência para lotes de bens. O que me faz concluir pela inaplicabilidade desse regime nessas contratações.
Respondendo objetivamente:
1)não há meios de se conceder preferência para serviços (inclusive de implantação), por manifesta falta de regulamentação infralegal do MCT dizendo no que consistiria um serviço desenvolvido com tecnologia nacional ou que seja prestado de acordo com o PPB.
2)Como a Lei e o Decreto não estabelecem regime compatível com a concessão de preferência para lotes, mas apenas para itens individualmente considerados, quando da licitação de objetos complexos ou lotes, entendo não se aplicar esse regime. Não cabe ao administrador, com base em bom senso, definir critérios que cabem, exclusivamente, ao legislador defini-los. Medidas de preferências restringem o amplo acesso e disputa na licitação, criando benefícios. Daí porque, entendo que deva prevalecer o regime da legalidade estrita. Ou seja, cabe apenas ao legislador e não ao administrador, dizer como a política de preferência incentivará o desenvolvimento da indústria nacional.
Cordialmente,
Abraço.

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