Alteração de contrato administrativo firmado erroneamente: requisitos

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Categoria: Planejamento

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Diz o art. 66 da Lei nº 8.666/93 que O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

Acontece que, em determinadas situações, fazer cumprir os exatos termos ajustados no contrato, com base na força vinculante que eles possuem, pode conduzir a inconvenientes, senão, a verdadeiros absurdos. O que fazer nessas situações?

O conteúdo do art. 66 da Lei nº 8.666/93, que consagra o princípio da teoria geral dos contratos, segundo o qual o contrato faz lei entre as partes. No caso dos contratos administrativos, ainda, as condições contratuais a serem observadas decorrem, necessariamente, do edital e da proposta que dão origem ao ajuste. Tanto é assim que a Lei prevê ser cláusula obrigatória nesses contratos aquela que estabeleça “a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor” (art. 55, inciso XI da Lei nº 8.666/93).

Imagine-se a seguinte situação fática: a Administração firmou contrato de fornecimento de equipamentos de informática, prevendo que, após a sua assinatura e antes da entrega dos bens, realizaria uma avaliação técnica em laboratório, em uma amostra do objeto a ser entregue, com o objetivo de avaliar a plena aderência do produto contratado às especificações técnicas definidas no edital e no instrumento contratual. O resultado aferido nos exames permitiria aferir eventuais desconformidades e apontá-las à contratada para correção antes da entrega do lote. Dessa forma, essas desconformidades não determinariam a rescisão do contrato.

Nesse mesmo contrato, também constou outra cláusula, estabelecendo que, por ocasião do recebimento do objeto, a Administração o submeteria (na sua integralidade ou amostras aleatórias) à nova análise técnica de laboratório, a fim de se certificar que os equipamentos recebidos estejam plenamente de acordo às especificações técnicas. Nesse caso, a constatação de eventuais desconformidades implicaria a recusa do lote, correção das falhas e/ou rescisão contratual, sem prejuízo da aplicação de outras sanções cabíveis.

Definido esse cenário, pode-se cogitar a seguinte hipótese: o resultado da análise da amostra preliminar, feita depois da assinatura e antes da entrega dos produtos, indica que a correção das desconformidades identificadas somente poderá ser alcançada mediante a substituição do produto ofertado, quer seja por outro modelo da mesma marca ou até mesmo por um modelo de outra marca.

Aqui reside o cerne do problema. Ora, se o contrato faz lei entre as partes e obriga o contratado a cumpri-lo observados seus exatos termos, ou a indenizar a contratante pelas perdas e danos advindos de seu descumprimento, modificar a marca/modelo do objeto pressupõe modificação das condições contratuais.

Em um contrato de direito privado, no qual as partes podem pactuar tudo aquilo que a lei não proíbe, essa modificação não implica maior dificuldade. Mas em um contrato administrativo, a possibilidade de alteração das cláusulas contratuais encontra limites objetivos na Lei nº 8.666/93.

Na situação delineada, a rigor, a necessidade de modificação da marca/modelo, deriva da falta de aderência do produto cotado e aceito pela Administração ao classificar a proposta da licitante posteriormente contratada, às especificações técnicas previstas no edital.

Por conta disso, a alteração dos termos contratuais não decorreria da superveniência de fato capaz de alterar o interesse público a ser satisfeito, mas, ao contrário disso, deriva de falha no processamento do procedimento licitatório, a qual permitiu a classificação de proposta cujo objeto não preenchia todas as condições necessárias para atendimento da demanda administrativa.

Para evitar situação dessa espécie, a análise de amostra deve ocorrer antes da celebração do contrato, como condição para confirmação da classificação da proposta da licitante melhor classificada na licitação.

Mesmo nas licitações pela modalidade pregão, a Administração deve prever a análise de amostra a ser apresentada apenas pela licitante provisoriamente classificada em primeiro lugar, depois de sua habilitação e antes de declará-la vencedora. Aceita a amostra, declara-se a licitante vencedora e oportuniza-se a fase recursal. Reprovada a amostra, passa-se a analisar a aceitabilidade da proposta cotada pela segunda classificada, sua habilitação, amostra e assim por diante.

Esse seria o procedimento correto, que na situação hipoteticamente delineada impediria o surgimento do problema em exame. Todavia, esse procedimento não foi adotado. Daí porque, indaga-se: para a situação em exame, qual a solução a ser adotada?

Aplicada a força vinculante dos contratos o ajuste deveria ser cumprido conforme suas cláusulas e condições, mas essas não satisfazem o interesse público. Por sua vez, a alteração contratual parece não preencher os requisitos do art. 65 da Lei nº 8.666/93, fazendo possível questionar sua legalidade. Resta avaliar o desfazimento do contrato, o qual, se operado com a sua rescisão, nesse caso esta não decorreria de inadimplemento da contratada e sim por conveniência e oportunidade da Administração Pública, o que pressupõe a indenização prevista no art. 78, inciso XII. Se levada a efeito com base em suposta ilegalidade cometida no julgamento da licitação, do mesmo modo seria devida a indenização, só que na forma do parágrafo único do art. 59.

Afinal, qual a melhor alternativa para a Administração nessa hipótese? Ao que nos parece, nenhuma das alternativas cogitadas revela-se a melhor. Explica-se.

Ainda que o contrato determine a vinculação das partes aos seus exatos termos, de sorte que, como bem ensina Silvio de Salvo Venosa, “Um contrato válido e eficaz deve ser cumprido pelas partes: pacta sunt servanda” (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 376), em dadas situações o interesse público reclama o afastamento desse princípio, sob pena de a sua aplicação implicar prejuízo a própria finalidade a que ele se destina.

Ora, a vinculação tem como finalidade conferir estabilidade jurídica às relações obrigações, de forma a assegurar o cumprimento dos contratos de acordo com as condições pactuadas. Mas essa vinculação somente pode cumprir esse objetivo naquelas situações em que obviamente o contrato é capaz de atender o interesse das partes.

Naquelas situações em que a formação dos contratos não assumir a melhor conformação, conduzindo até mesmo a celebração de ajustes incapazes de gerar essa satisfação, não parece razoável impor seu cumprimento às partes, especialmente quando o interesse a ser lesado for o da Administração Pública e este tratar-se de um interesse público primário.

Assim, sem desconsiderar a falha na elaboração das regras aplicadas no curso do procedimento licitatório, cogita-se a possibilidade de a Administração aceitar lote de equipamentos de outra marca/modelo do informado na proposta e apresentado como amostra para a análise técnica.

Essa possibilidade deve ser aplicada em situações excepcionalíssimas, cuja configuração somente ocorrerá quando o cumprimento do contrato nos seus exatos termos não for capaz de atender a demanda administrativa. Mais do que isso, a Administração deve contar com a anuência da contratada, bem como garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste. E, mais importante do que esses requisitos, a alteração a ser promovida deverá, obrigatoriamente, preencher cumulativamente os seguintes pressupostos:

I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

III – não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

IV – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

V – demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra – que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência;

A proposta ora cogitada adota quase os mesmos requisitos consagrados pelo Tribunal de Contas da União na Decisão nº 215/1999 – Plenário, com base nos quais se admitiu que, nas contratações de obras e serviços, as alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas ultrapassem os limites de 25% ou 50%, conforme o caso, previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93.

A razão para tanto se deve ao fato de, a nosso ver, a situação exigir a composição de uma solução pautada nos princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além de assegurar os direitos patrimoniais do contratado, diretrizes que também pautaram a formação do entendimento adotado pelo Plenário do TCU no precedente indicado.

Por fim, insiste-se. Ainda que seja possível sustentar a aplicação de uma solução razoável e menos prejudicial ao interesse público no caso ventilado, a efetiva (ou melhor) solução, desde logo, seria a elaboração de um edital contemplando regras claras e adequadas sobre o momento para análise da amostra do produto cotado, a qual, conforme dito, deve ocorrer na fase da licitação (pois trata-se de condição para classificação da proposta) e não depois de celebrado o contrato.

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14 Comentários

Rita Maria de Freitas Alcantara disse: 24 de abril de 2013 às 10:47

Bom dia, após a leitura do texto acima restou dúvida quanto à possibilidade de alteração de cláusula do contrato administrativo sem que isso importe na violação ao princípio da vinculação do edital, no caso, é possível alterar cláusula de vigência do contrato, num contrato de concessão, pois os investimentos necessários na área demonstram que o prazo estipulado no edital não é suficiente para a amortização do investimento? seria possível argumentar que a alteração desta cláusula atende ao interesse público, uma vez que se ao final da concessão, não houver prorrogação do contrato, deverá a Administração indenizar o concessionário, naquilo que não for amortizado?

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 24 de abril de 2013 às 19:14

Prezada Rita Maria de Freitas Alcantara,
No caso narrado, a alteração do prazo constituiria um mecanismo para promoção do equilíbrio econômico-financeiro, o que não me parece desvirtuar a finalidade do ajuste se demonstrada sua necessidade e pertinência nesse sentido.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Boa tarde, estou com a seguinte duvida: o órgão em que trabalho, está licitando por meio de pregão eletrônico, serviços de informática. Após a etapa de lances e habilitação, estava previsto no edital a realização de testes da solução ofertada. Nos etapa de testes a empresa apresentou software diferente do cotado na proposta, diante disso, não foi aprovada nos testes. Em seguida realizamos testes com empresa classificada em segundo lugar, que atendeu ao requisitos estabelecidos no Edital e a declaramos vencedora. A empresa inabilitada entrou com recurso alegando que software apresentado nos testes era uma evolução do cotado na proposta. Afinal, qual a melhor alternativa para a Administração nessa hipótese?

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 19 de novembro de 2015 às 23:15

Prezado Luis,
A licitante se vincula aos termos de sua proposta. Logo, se o software apresentado para realização dos testes era uma simples versão mais atual daquele cotado, a rigor, não haveria razão para desclassificar sua proposta, pois não se verifica a alteração dos termos cotados. Por outro lado, constatado tratar-se de software diverso, andou bem a desclassificação. A área de TI pode auxiliá-lo na avaliação, de modo a concluir se, de fato, trata-se de nova versão.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Boa tarde,
Firmamos um contrato de aluguel atraves de dispensa, acontece que depois de um tempo o proprietario do imovel nos trouxe um documento registrado em cartorio comprovando que o mesmo havia doado esse imovel aos filhos, trouxe tambem procurações e documentos onde os demais filhos escolheram um entre todos para ser o novo beneficiario. Não sabemos como proceder, pensei na possibilidade de fazer um adendo alterando o contratado, ja que as condições sao as mesmas, só precisa ser alterado porque o real contratado doou o imovel para os filhos. Esta certo assim? Como proceder?

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sou de uma empresa que ganhou um contrato de limpeza e Conservação, a licitação ocorreram em vários editais cada um com um lote, o nosso foi de apenas um edital que contemplava um lote), diga-se que houveram erros na composição de custos por parte do comercial da empresa.
Em menos de 1 mês do contrato assumido, enviaram um Termo aditivo ao meu contrato de lote diferente ao licitado obrigando a ser assinado. Assim Pergunto:
1- Eles alegam que sou obrigada a aceitar procede? uma vez que o objeto licitado é de outro lote?
2-quais os fundamentos legais que tenho como defesa? Eles estão me coagindo a assinar
muito obrigada
Att

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 15 de março de 2016 às 14:52

Prezada Eliana,
A sua situação não pode ser resolvida por meio deste canal.
Recomendo procurar os serviços de profissional especializado, capaz de auxiliá-la.
Precisando, fico à disposição.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Glaucio Coelho disse: 4 de abril de 2016 às 15:57

Boa tarde prezado Ricardo
Por favor, poderia nos ajudar e esclarecer uma grande dúvida?… É o seguinte, vencemos um pregão eletrônico para produzir (03) três livros para um determinado órgão municipal. ?O processo seria desde de sua criação/projeto gráfico à produção gráfica das publicações. Após o certame, como de praxe, enviamos a documentação e assinamos o contrato com as especificações de acordo com o edital. Ocorre é que o contratante solicitou um livro que não se encaixa em nenhum dos três livros especificados, na verdade a especificação é bem mais simples e o valor deverá ficar bem baixo… Ficamos contrariados pois a especificação do edital seria mais lucrativa para a empresa. A grande dúvida é a seguinte: o contratante pode ignorar a especificação do edital/contrato e solicitar algo totalmente diferente? E nós, como ficamos, pois somo penalizados quando o produto não de acordo com o edital??? Podemos exigir que se contrate o livro de acordo com o que foi licitado???

No aguardo e desde já obrigado.
Sempre consultamos seu blog para sanarmos nossas dúvidas.

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Glaucio Coelho disse: 8 de abril de 2016 às 9:18

Envie um comentário/dúvida e foi apagado… Ignorado! Poderiam ter a educação, de ao menos, dizer que não poderiam responder.

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Dúvida referente ao caso seguinte: O órgão abriu uma licitação para concessão de uso de imóvel para atividade de contratação de restaurante. Entre outras obrigações, estava previsto que a contratada deveria arcar com as despesas de extras (água), pagando à empresa concessionária o valor proporcional ao consumo, condição essa prevista no Termo de Referência e na Minuta do Contrato. A licitação foi feita, foi escolhida a vencedora e assinado o contrato. Depois disso, descobriu-se uma falha, pois foi colocado o nome de uma empresa concessionária que não atua na região. A empresa que presta o fornecimento da água é outra. Neste caso específico, é possível alterar o texto do contrato para se adequar à realidade? Obrigado.

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Prezado Gláucio, boa tarde, como vai?
Agradecemos seu contato.
Acredito que você se refere ao comentário realizado em 04/04, neste mesmo post, dirigido ao professor Ricardo. Esse Comentário ainda está pendente de análise e em breve você terá um retorno.
Att.

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 3 de maio de 2016 às 19:11

Prezado Rovson,
Sim, a situação fática relatada evidencia a ocorrência de falha formal e permite alterar o texto do contrato para se adequar à realidade.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 3 de maio de 2016 às 19:12

Prezado Glaucio Coelho,
O contratante não pode ignorar a especificação do edital/contrato e solicitar algo totalmente diferente, porque nos contratos regulados pela Lei nº 8.666/93 também vigora o princípio da força vinculante dos contratos.
Nas contratações da Administração Pública o princípio do pacta sunt servanda encontra previsão no art. 55, inc. XI c/c art. 66, ambos da Lei de Licitações:
“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(…)
XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial”.
Caso a Administração pretenda, poderá promover, formalmente, alterações contratuais, tanto de natureza qualitativa quanto quantitativa, mas , nesse caso, deverá observar os limites fixados nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 e, ainda, de acordo com o § 6º deste mesmo artigo: recompor o equilíbrio econômico-financeiro, se a alteração prejudicar aquele inicialmente firmado.
A contratação de profissional especializado para elaboração deste recurso pode ser uma opção interessante para você, especialmente se o preço de sua proposta era o menor na licitação.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Glaucio Coelho disse: 4 de maio de 2016 às 18:10

Prezados, boa noite!
Muito obrigado mesmo pala atenção. E, sobretudo, pela clareza dos pontos elucidados. Este post vai nos ajudar muito no processo licitatório que participamos, cujo o produto já está em fase de pré-produção.
Gratos e um forte abraço a todos da Zênite.

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