Análise da retenção do pagamento à luz do Acórdão nº 964/2012 – Plenário do TCU

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Categoria: Contratos Administrativos

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Recentemente publiquei um “post” no qual dissertei, sucintamente, acerca das hipóteses de retenção dos pagamentos devidos pela Administração.

Naquela oportunidade, defendi que era possível proceder à retenção em face da constatação de ausência das condições de habilitação relativas à regularidade fiscal, previdenciária ou fundiária.

Nesse momento, volto à discussão, tendo em vista o recente julgado do TCU, Acórdão nº 964/2012 – Plenário, que, em principio, aduz que a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais não enseja a retenção do pagamento.

Sendo assim, transcrevo trecho do citado Acórdão, exarado em sede de Consulta, no qual referida Corte de Contas parece pacificar seu entendimento no sentido de que “A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados”, para então passar a tecer alguns comentários:

Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão nº 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf). A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento”. Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “… exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”; b) “… incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93)”. Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012.” (Destaquei)

À luz dessa manifestação mais recente, numa análise superficial, seria possível concluir que não caberia a retenção do pagamento no caso de comprovado descumprimento de cláusula contratual (inclusive no tocante à regularidade fiscal). Contudo, a meu ver, essa não parece ser a melhor conclusão.

Isso por que, ao mesmo tempo em que o julgado afirma não caber a retenção do pagamento em face da constatação de descumprimento de cláusula contratual, também afirma que a falta de manutenção das condições de habilitação pode ensejar a aplicação de sanções, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração.

Ou seja, a falta de manutenção das condições de habilitação configura descumprimento contratual passível de motivar a rescisão (unilateral) do ajuste.

Ora, o art. 80, inc. IV, da Lei nº 8.666/93 prevê, como efeito da rescisão unilateral (sem prejuízos das sanções previstas) a “retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.” (Destaquei)

Diante disso, entender pela “vedação” à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo que objetiva, justamente, proteger o erário.

Mas, então, como compatibilizar o julgado exarado pelo TCU com esse dispositivo legal? Arrisco afirmar que a conduta indicada no referido acórdão tem a finalidade de evitar as situações em que, mesmo em face de descumprimento de cláusula contratual pela contratada, a Administração mantém o contrato, embora sem realizar o pagamento.

Assim, em que pese o atual julgado do TCU, ouso defender o cabimento da retenção do pagamento (até o limite dos prejuízos sofridos pela Administração) no caso de rescisão unilateral do contrato em decorrência de descumprimento de cláusula contratual, tendo em vista o teor do art. 80, inc. IV, da Lei nº 8.666/93.

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15 Comentários

Infelizmente o TCU ainda não tomou uma posição mais favorável à Administração, especialmente porque a justiça trabalhista tem aplicado a subsidiariedade em razão culpa in vigilando. Ora, se o fiscal do contrato não pode reter o pagamento ao verificar que a empresa está em descumprimento com as obrigações assumidas, tais como a regularidade fiscal e agora a trabalhista, como imputar à Administração culpa em ter fiscalizado mal? Infelizmente, em termos práticos, ainda não há um posicionamento mais firme da Corte de Contas e do próprio Judiciário, o que induz às empresas a continuarem cometendo ilícitos durante a execução contratual.

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Caro Rogério,
Primeiramente, obrigada por manifestar seu entendimento acerca da questão tratada nesse post.
Na verdade, em que pese a polêmica acerca da retenção de pagamento devido ao contratado, há uma tendência jurisprudencial em admitir a retenção preventiva, nos contratos de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra, quando há risco de responsabilização da Administração em relação aos débitos trabalhistas relativos à mão de obra alocada na Administração.
O próprio TCU já cogitou a retenção preventiva nesses casos. Essa manifestação é extraída do seguinte acórdão:
Acórdão nº 1.402/2008 – Plenário
“Relatório
16. Frise-se que, apesar deste entendimento, a situação de inadimplência do contratado junto ao Poder Público é uma irregularidade grave, pois além das dívidas fiscais onerarem a Administração em sentido amplo, poderá onerar também a Administração contratante, em face da solidariedade legalmente estabelecida, quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, conforme art. 71, § 2º da Lei 8.666/1993. Para que isso não ocorra, com base no art. 80, IV, da Lei n. 8.666/1993, é admissível a retenção de pagamentos, porém, limitada aos prejuízos efetivamente causados ao Poder Público e apenas nos contratos em que a Administração seja tomadora dos serviços e possa, eventualmente, responder pela inadimplência do contratado relativamente a tais encargos. A retenção, neste caso, será tão-somente no sentido de resguardar a Administração e não de obter vantagem indevida, locupletando-se indevidamente à custa do contratado.”. (Destacamos)
Da mesma forma já se posicionou o STJ, especialmente em sede cautelar, admitindo, como solução para evitar um prejuízo ainda maior ao interesse público, a possibilidade de a Administração realizar a retenção dos créditos da contratada:
AgRg na MC nº 16.257/SP – Segunda Turma
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. PERIGO NA DEMORA NÃO COMPROVADO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. OBSCURIDADES NÃO CONFIGURADAS. MERO INCONFORMISMO EM RELAÇÃO AO PROVIMENTO JUDICIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. CLÁUSULA COM PREVISÃO DE REMUNERAÇÃO DOS EMPREGADOS DA PRESTADORA EM VALOR ACIMA DO PISO SALARIAL. CONTRATADA QUE ESTABELECE “COTA UTILIDADE” (FORNECIMENTO DE CURSOS TÉCNICOS) A FIM DE CUMPRIR TAL EXIGÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DA CLÁUSULA CONTRATUAL. RETENÇÃO DE VALORES PAGOS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO COM CONTRADITÓRIO DIFERIDO. NECESSIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SE RESGUARDAR DE DANOS PECUNIÁRIOS FACE AO ENUNCIADO SUMULAR N. 331 DO TST. EXCESSO NA RETENÇÃO. MATÉRIA PERTINENTE À FASE DE LIQÜIDAÇÃO. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR. APLICAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL EM PROCESSO JUDICIAL. NÃO-INCIDÊNCIA DO ART. 87 DA LEI N. 8.666/93. OBSERVÂNCIA DA DEFESA PRÉVIA NA FASE JUDICIAL.
(…)
13. Daí porque não há que se falar na ilegalidade da retenção efetuada, especialmente porque, embora o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 afaste a responsabilidade da Administração por encargos trabalhistas (cujo pagamento estão na base da controvérsia que se submete ao Judiciário nestes autos), o Tribunal Superior do Trabalho – TST reiteradamente atribui responsabilidade subsidiária do tomador do serviço (aí inclusas as sociedades de economia mista, como a requerida) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas (Súmula n. 331, item IV).
14. Sem desatentar para o fato de que o Supremo Tribunal Federal vem avaliando a correção do posicionamento do TST quando em confronto com a Súmula Vinculante n. 10 (AgRg na Rcl. 7.517/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, com julgamento suspenso por pedido de vista da Min. Ellen Gracie), se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas (mesmo que subsidiariamente), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público.
(…)
19. Agravo regimental não provido”. (Destacamos)
Inclusive, essa situação foi comentada no post “Retenção dos pagamentos devidos ao contratado: hipóteses de cabimento”, oportunidade em que foi defendida a possibilidade de retenção de pagamentos em razão da existência de débitos trabalhistas da contratada relativamente aos empregados diretamente alocados na execução do serviço.
Espero ter esclarecido a peculiaridade da retenção com vista a prevenir uma eventual responsabilidade subsidiária por débitos trabalhistas.
Continue participando de nossos debates!

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Emanoel Neto disse: 30 de agosto de 2012 às 18:37

Opinião:

A irregularidade fiscal da contratada configura, em consonância com a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, descumprimento de cláusula contratual, ensejando, portanto, a rescisão unilateral do ajuste (arts. 55, XIII, 77 e 78, I da Lei 8.666/93).

De acordo com o art. 80, IV do referido Diploma, a rescisão unilateral motivada pelo não cumprimento de cláusulas contratuais acarretará, dentre outras medidas, e sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei, a retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

Todavia, no que tange à aplicação do art. 80, IV, como admitir que a contratada, mesmo tendo violado a obrigação de manter as condições de habilitação, tenha causado prejuízos algum à Administração, uma vez comprovada a efetiva prestação dos serviços ou o fornecimento de bens?

Nesses casos, optando o poder público pela rescisão do ajuste e retenção dos créditos decorrentes do contrato, parece-me mais factível o prejuízo ao particular contratado, do que à Administração contratante.

Para finalizar, transcrevo a lição do renomado administrativista Celso Antônio Bandeira de Melo, acerca do enriquecimento sem causa no direito administrativo:

“… o certo é que não se pode admitir que a Administração se locuplete à custa alheia e, segundo no parece, o enriquecimento sem causa – que é um princípio geral do Direito – supedaneia, em casos que tais, o direito do particular indenizar-se pela atividade que proveitosamente dispensou em prol da Administração, ainda que a relação jurídica se haja travado irregularmente ou mesmo ao arrepio de qualquer formalidade, desde que o Poder Público haja assentido nela, ainda que de forma implícita ou tácita, inclusive a ser depreendida do mero fato de havê-la boamente incorporado em seu proveito, salvo se a relação irrompe de atos de inquestionável má-fé, reconhecível no comportamento das partes ou mesmo simplesmente do empobrecido.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Princípio do Enriquecimento Sem Causa em Direito Administrativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n°. 5, fev/mar/abr de 2006. Disponível em: Acesso em: 30ago2012.)

Prestigio o trabalho da Zênite, por isso não poderia escusar-me dessa relevante discussão.

Um abraço fraternal!

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Aline Santana disse: 13 de setembro de 2012 às 10:10

Em que pese a decisão recente do TCU concordo com o posicionamento da autora em relação à possibilidade de retenção a fim de evitar a responsabilização da Administração Pública. Mas ainda me resta uma dúvida a ser esclarecida: Seria possível o pagamento do débito trabalhista pela Administração Pública diretamente aos empregados??

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Caro Emanoel,

Entendo ser mais difícil constatar a ocorrência de prejuízo para a Administração nas situações em que, embora se verifique descumprimento de cláusula contratual, o objeto é executado pelo particular. Contudo, não se descarta a possibilidade de que aconteça. Nesses casos é que se defende o cabimento da retenção com fundamento no art. 80, IV, da Lei de Licitações.
O que não se vislumbra adequado é vedar, em qualquer situação, a retenção dos pagamentos.

Obrigada por participar do debate!

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Prezada Aline,

Agradeço seu comentário!

Em relação à realização de pagamento direto aos empregados, é recomendável que a Administração oficie às autoridades competentes (Sindicato e Ministério do Trabalho e Emprego e Ministério Público do Trabalho) para que estas decidam a forma de quitação das obrigações em comento.

O ideal é que a Administração aguarde a manifestação dessas autoridades e não efetue diretamente o pagamento aos empregados da prestadora de serviços, uma vez que pode ser indicado procedimento diverso a ser tomado.

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Marcelo Abrahão disse: 22 de março de 2013 às 16:14

A decisão do TCU quanto à impossibilidade de reter o pagamento em razão da não manutenção das condições de habilitação não pretendeu em momento algum impossibilitar a aplicação do art. 80, IV, da Lei n.° 8.666/93.
Conforme o TCU, a simples ausência da demonstração da manutenção das condições de habilitação não é, por si só, motivadora da retenção do valor devido.
Enquanto o TCU abordou especificamente o descumprimento de obrigação contratual, o inc. IV do art. 80 trata de seu desdobramento: prejuízos causados a Administração. Se configurado este, é plenamente possível a aplicação do dispositivo.
Corrobora tal entendimento o fato de que na decisão ficou cristalino que o descumprimento dessa obrigação está sujeita a aplicação de multa, cujo valor poderá ser retido na forma do § 1° do art. 87 da mesma lei.

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luiz claudio gonçalves disse: 16 de junho de 2014 às 8:53

Na atividade de acompanhamento e fiscalização de obras nos deparamos frequentemente com esta questão.É preciso observar:
1-o Município já retem 11% sobre o valor da mão de obra na fatura;
2-se a Contratada executa a obra satisfatóriamente não cabe a rescisão, sendo preferivel determinar que em tempo razoável a mesma restabeleça as condições do edital;
3-é preciso saber quem deu causa ao fato, pois é recorrente as Administrações atrasarem os pagamentos, seja por frustação de receitas/repasses dos recursos.
4-é preciso analisar se no momento do adimplemento da prestação com a entrega das faturas e demais documentos a Contratada mantem as condições oferecidas no Edital.Após esta fase e em caso positivo, não é razoável, exigir-se a comprovação da regularidade fiscal etc, considerando ainda a demora na liquidação e pagamentos devidos.

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Caro Sr. Luiz Claudio,

Agradecemos sua contribuição e participação no Blog da Zênite, espaço interativo e idealizado para o compartilhamento de informações, ideias, opiniões e comentários sobre o processo de contratação pública e o regime de pessoal da Administração Pública.

Cordialmente,
Alessandra Corrêa Santos.

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pode haver retenção em decorrência da aplicação de multa?

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ionice de paula ribeiro disse: 5 de novembro de 2014 às 12:34

a interpretação da Zênite sobre o texto do Acórdão 964/2012 elabora raciocínio limitante sobre o tema que o próprio acórdão buscou enfrentar.
é locupletamento não pagar e ponto final.
os programas de auto-gestão em saúde na adm. pública vivem esse dilema diuturnamente, precisamos dos hospitais, que frequentemente, em razão da iconteste crise na sáude, não conseguem manter a regularidade fiscal exigida. o que fazer? descredenciar e deixar o usuário do plano sem atendimento? usar os serviços do hospital e não pagar por falta de regularidade? como obrigá-lo a manter o contrato sem pagamento? como dizer ao usuario que temos recurso ma não se pode pagar, mas pode se ficar sem o hospital? a realidade exige interpretação.

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Prezada Josiane,
No post ‘Retenção dos pagamentos devidos ao contratado: hipóteses de cabimento’ (http://www.zenite.blog.br/retencao-dos-pagamentos-devidos-ao-contratado-hipoteses-de-cabimento/#.VGTm-7FP1mc), a mesma autora do post ora me comento analisa hipóteses mais pacíficas, por assim dizer, de retenção de pagamento.
A questão sobre retenção de pagamento para assegurar pagamento de multa é mais delicada e exige uma análise mais profunda.
Primeiramente, esclareça-se que de acordo com o §1º do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, a multa deve ser descontada do valor da garantia ou dos pagamentos eventualmente devidos:

Art. 87 (…)
§1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta,
responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

Entretanto, é preciso atentar para o fato de que a aplicação de qualquer sanção exige a instauração do devido processo administrativo. Logo, o que se pode dizer é que se já houve decisão final em processo administrativo pela aplicação da multa, nos termos do artigo retro, é possível descontá-la da garantia ou eventualmente de pagamento devidos. Entretanto, se não houve decisão final e a aplicação da multa ainda esta sendo discutida em processo administrativo, a retenção de pagamentos, em toda e qualquer situação, não parece ser a conduta mais cautelosa, pois antes da definição do processo administrativo específico, o particular não deve qualquer valor referente a multas à Administração.
Entretanto, é preciso ressalvar que em situações excepcionais, onde há risco concreto à Administração (a exemplo de responsabilidade subsidiária), a jurisprudência já reconheceu a possibilidade de retenção. Vide, como exemplo, o Acórdão nº 1.402/2008 – Plenário – TCU.

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Prezada Ionice, obrigada por contribuir com sua opinião e fomentar o debate. Manifestações como a sua propiciam a discussão de temas de suma importância, mostram pontos de vista e cooperam para o aprendizado!
Continue nos acompanhando.

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MARCELO LIMA disse: 28 de agosto de 2015 às 10:06

Serviço prestado deve ser pago !
Se quiser rescindir, rescinda. Mas pague o que foi executado !
Simples e justo !

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Parabéns Brênia! Estou muito contente que vc deu continuidade nos seus ensinamentos acadêmicos.

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