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Apenas contratos com prazo superior a 12 meses devem ter cláusula de reajuste?

Uma dúvida recorrente na rotina da Administração trata da necessidade ou não de prever cláusula de reajuste em contratos cuja vigência não ultrapassar 12 meses.

A jurisprudência tem entendido, de forma crescente, que o fato de o prazo do contrato ser inferior a 1 ano não afasta a possibilidade de prever cláusulas no edital e no contrato que assegurem o direito do contratado ao restabelecimento da equação econômico-financeira abalada em face das áleas ordinárias.

Dois aspectos reforçam tal diretriz: (a) termo inicial a partir do qual ocorre a contagem da periodicidade do reajuste; e (b) segurança jurídica.

Conforme art. 3º, § 1º, da Lei nº 10.192/2001, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real, a periodicidade anual de reajuste nos contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração direta ou indireta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, será contada a partir da data-limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se referir. Logo, mesmo em contratos com vigência reduzida, se ocorrer o transcurso de 12 meses da data da apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se referir, o contratado terá direito ao reajuste.

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Imagine, ainda, um contrato para execução de pequena reforma, com prazo de 5 meses. Podem ocorrer eventos supervenientes que impactem no cronograma de execução inicialmente estabelecido e que demandem, justificadamente, a prorrogação do ajuste sem que o contratado tenha agido com culpa ou dolo. Situações como essa possibilitam o alcance da periodicidade do reajuste, também autorizando a concessão pertinente.

Assim, como melhor prática, orienta-se já constar, nas minutas do contrato e do edital, cláusula com critério de reajuste definido, evitando discussões futuras acerca da existência do direito ou, mesmo, do índice de reajuste que cumpriria ser adotado. Aliás, conforme diretriz presente no art. 30 da Lei nº 13.655/2018, que modifica a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, cabe às autoridades públicas “atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas”.

Aspectos como esses, somados às obrigações legal (art. 40, inc. XI, e art. 55, inc. III, da Lei nº 8.666/1993) e constitucional (art. 37, inc. XXI, da CF/1988) que impõem à Administração Pública o dever de preservar e assegurar a garantia à intangibilidade da proposta, orientamos que, mesmo em contratos com vigência inferior a 12 meses, esteja previsto o critério de reajuste a ser adotado. O TCU reforçou tal alinhamento recentemente:

O estabelecimento do critério de reajuste de preços, tanto no edital quanto no contrato, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, ainda que a vigência contratual prevista não supere doze meses. Entretanto, eventual ausência de cláusula de reajuste de preços não constitui impedimento ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sob pena de ofensa à garantia inserta no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, bem como de enriquecimento ilícito do erário e consequente violação ao princípio da boa-fé objetiva.

Em processo de tomada de contas especial instaurado para apurar irregularidades no âmbito do Convênio 3.846/2001, celebrado entre a Fundação Nacional de Saúde e o Município de Juazeiro/BA, com vistas à execução de sistema de abastecimento de água naquela localidade, a Segunda Câmara do TCU, por meio do Acórdão 3225/2017, decidiu julgar irregulares as contas do ex-prefeito e da construtora contratada para a realização da obra, condená-los em débito e aplicar-lhes multa. Ao examinar recursos de reconsideração interpostos pelos responsáveis contra o mencionado acórdão, a unidade técnica constatou a existência de correlação entre os cheques dispostos nos extratos bancários e os pagamentos feitos à contratada, atestada por meio de medições e notas fiscais e confirmada em vistoria da concedente. Em seu voto, o relator ressaltou que, “apenas em virtude dessa constatação, é possível dizer que houve erro de julgamento na condenação solidária dos responsáveis ao ressarcimento da diferença entre o volume financeiro transferido ao município e o valor correspondente ao percentual de execução declarado em vistorias da Funasa (77,38%)”. Reforçou também que “o plano de trabalho previa repasse integral dos recursos em dezembro de 2001; porém, as transferências se deram em três parcelas (a primeira em outubro de 2002 e a última em abril de 2004) e o contrato foi assinado em maio de 2003. Por conta disso, a vigência do convênio – que inicialmente iria até novembro de 2002 – se estendeu até junho de 2005”. Nesse contexto, para o relator, “a contratada não deu causa aos atrasos. Muito pelo contrário, aceitou as condições ofertadas pela primeira colocada no certame exatamente porque essa declinara da assinatura do instrumento contratual em função da demora no repasse dos recursos. Não deve, pois, responder, por débito a título de recebimento de valores relativos a reajustamento contratual”. De acordo com o relator, o ex-prefeito também deveria ter sua responsabilidade afastada “quanto ao valor pago a maior em virtude dos reajustes contratuais”, em razão de não haver nenhuma evidência de que tenha, na condição de representante do convenente e signatário do ajuste, contribuído para o atraso nos repasses dos recursos da União. E arrematou: “Por certo, não seria a ausência de previsão de reajuste de preços, no edital e no contrato, impedimento à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos (art. 37, inciso XXI), sob pena de ofensa à garantia constitucional inserta no art. 37, inciso XXI da Carta Maior. Ademais, a execução do contrato, com a recusa no reajustamento dos preços oferecidos à época da proposta, configuraria enriquecimento ilícito do erário e violaria o princípio da boa-fé objetiva, cuja presença no âmbito do direito público é também primordial”. Na sequência, deixou assente que “todo esse imbróglio nasceu de falha da Administração, não atribuível ao particular contratado com o poder público, ao ter a Funasa deixado de incluir, no edital, cláusula de reajuste contratual quando, inicialmente, previu a execução da obra em prazo inferior a um ano. Essa situação aparentemente ocorreu como forma de assegurar atendimento à periodicidade anual estabelecida na Lei 10.192/2001 – que dispôs sobre o Plano Real – para fins de reajuste de preços dos contratos. Contudo, essa omissão dos gestores públicos – a meu ver escusável diante da falta de uniformização da questão, até mesmo internamente, e das circunstâncias da época – não deixa de conflitar com o entendimento atual perfilhado nesta Corte a respeito da obrigatoriedade de previsão de cláusula de reajuste, independentemente do prazo inicialmente estipulado de execução da avença”. Tal entendimento foi assim sintetizado pelo relator: “o estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no edital quanto no instrumento contratual, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos artigos 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93. Assim, a sua ausência constitui irregularidade, tendo, inclusive, este Tribunal se manifestado acerca da matéria, por meio do Acórdão 2804/2010-Plenário, no qual julgou ilegal a ausência de cláusula neste sentido, por violar os dispositivos legais acima reproduzidos. Até em contratos com prazo de duração inferior a doze meses, o TCU determina que conste no edital cláusula que estabeleça o critério de reajustamento de preço (Acórdão 73/2010-Plenário, Acórdão 597/2008-Plenário e Acórdão 2715/2008-Plenário, entre outros)”. Acolhendo o voto do relator, o colegiado decidiu dar provimento aos recursos, tornando sem efeito o acórdão recorrido. Acórdão 7.184/2018 Segunda Câmara, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Augusto Nardes. (TCU, Informativo de Licitações e Contratos nº 352, grifamos.)

Portanto, o fato de o contrato ter duração inferior a 1 ano não afasta a recomendação de previsão de cláusulas sobre o reajuste de preços. Aliás, para o TCU, essa previsão é obrigatória.

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