As consequências da imposição da publicação do contrato administrativo como condição para sua eficácia

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Categoria: Contratos Administrativos

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“A publicação resumida do instrumento de contrato (…) na imprensa oficial (…) é condição indispensável para sua eficácia” (destacou-se). Essa regra, a qual trata da publicidade do instrumento contratual, está fixada no art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Seu conteúdo, todavia, gera efeitos para além da mera publicação do ajuste, ao impor essa formalidade como condição para eficácia do negócio jurídico.

O plano da eficácia, de acordo com Marcos Bernardes de Mello, “… é a parte do mundo jurídico onde os fatos jurídicos produzem os seus efeitos” (Teoria do Fato Jurídico – plano da existência. 13. ed. Saraiva, 2007. p. 101. Destaque que não consta do original). Para produzir seus efeitos, o fato jurídico precisa reunir as condições necessárias para passar pelo plano da eficácia. Do contrário, ele poderá até existir e ser válido, mas não gerará efeitos no mundo jurídico.

Nessa seara, se a publicação do contrato administrativo é condição para sua eficácia, não se pode admitir que ele gere efeitos entre as partes contratantes antes do advento daquela formalidade.

Note-se que as consequências dessa conclusão impactam consideravelmente na relação jurídica, uma vez que os deveres contratuais pactuados entre as partes somente passarão a ser exigíveis a partir do momento em que o extrato do contrato for publicado.

Isso implica na impossibilidade de prazos contratuais serem contabilizados, de maquinário e pessoal serem mobilizados… A Administração fica impedida de exigir do particular a execução do objeto enquanto o contrato firmado entre eles não se tornar público.

Autores como Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. Dialética, 2010. p. 759), Carlos Ari Sundfeld (Licitação e contrato administrativo. Malheiros, 1994. p. 216-217) e Joel de Menezes Niebuhr (Licitação pública e contrato administrativo. Zênite, 2008. p. 443), corroboram a tese, ensinando que antes da publicação, o contrato administrativo sequer é vigente.

A questão, evidentemente, pode causar transtornos para a Administração. Objetos simples (galões de água, por exemplo), os quais poderiam ser entregues no dia seguinte ao da formalização do ajuste, não são, em tese, passíveis de serem exigidos do particular enquanto a publicação resumida do instrumento contratual não ocorrer. Da mesma forma, o início de obras contratadas pelo Poder Público fica vinculado àquela mesma formalidade.

Por isso, é de todo recomendável que a Administração, ao firmar contrato administrativo, procure publicar o seu extrato o mais rapidamente possível já que, como se vê, a celeridade da execução do encargo pelo particular e, consequentemente, do saneamento da necessidade do Poder Público, passam necessariamente pela observância daquela formalidade.

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9 Comentários

Ao apreciar a presente matéria, entendemos que os efeitos da publicadade difere dos efeitos da assinatura do contrato, vejamos,
de acordo com o exposto, entendemos perfeitamente que no mundo jurídico, a publicidade dos atos administrativos só produzem
seus efeitos quando devidamente publicados.

Ocorre, que gestores públicos entendem, que os efeitos do contrato administrativo tem sua eficácia a partir da sua assinatura,
portanto, estamos diante de um dilema, pois, o parágrafo único do artigo 61 da Lei 8.666, expressa que o contrato poderá ser
publicado até o 5º dia útil do mês subsequente.

Então, podemos concluir que estamos diante de um conflito. O conflito está no enunciado anteriormente exposto, vejamos,
existe um dispositivo de lei que trata da sua publicidade em tempo determinado e o princípio da publicidade.

Assim, como equacionar o conflito entre a lei especial e o princípio da publiicidade?

Wellyngton Ferreira
Bacharel em Direito
Pós Graduando
Serviço Ativo do Instituto Chico
Mendes de Conservação da Biodiversidade – ICMBIO

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Olá Sr. Wellyngton,

O questionamento apresentado é relevante na medida em que denota o contraste existente entre aquilo que se tem como ideal no universo das contratações, e as soluções replicadas pela praxe administrativa.

O artigo 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, com você bem observou, é norteado pelo princípio da publicidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal.

O dispositivo da Lei de Licitações prevê que a publicação resumida do instrumento de contrato (ou seja, a observância formal do princípio da publicidade) deverá ser providenciada pela Administração até o 5º dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, e deverá ocorrer no prazo de 20 dias daquela data. De acordo com o texto da norma, a prática dessa formalidade (e, consequentemente, a observância do princípio da publicidade) é condição de eficácia do ajuste.

Em virtude disso, entendemos que no caso não há conflito entre o princípio constitucional e a norma inscrita no art. 61, parágrafo único, da Lei de Licitações. Há, sim, a conjugação de ambos, na medida em que a publicação do instrumento do contrato, além de propiciar a produção de outros efeitos inerentes à publicidade dos atos administrativos, consiste em condição de eficácia do contrato, o qual também só gerará seus efeitos, enquanto negócio jurídico bilateral e de cunho patrimonial, a partir daí.

Assim, num plano ideal, o contrato seria assinado (formalidade ligada à validade do negócio), publicado (condição de eficácia do negócio) e, a partir de então, passaria a ser executado, ou seja, a produzir efeitos.

Contudo, não desconsideramos a praxe administrativa que, ao se deparar com o amplo prazo previsto no art. 61, parágrafo único, acaba por alterar o procedimento acima, fazendo com que o contrato seja assinado e, em seguida, passe a ser executado, postergando a publicação resumida do seu instrumento para algum momento durante a execução do objeto pactuado.

A medida, em que pese não espelhar o panorama ideal, não acarreta, no mais das vezes, grandes prejuízos ao objetivo da contratação, ou ao erário. O vício decorrente da não observância do rito ideal (vício de procedimento), tudo indica, é sanado com a publicação do instrumento, ainda que posterior ao início da execução do ajuste, a qual caracteriza uma espécie convalidação.

A respeito do tema, Márcio Cammarosano, em matéria publicada na Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC nº 29, jul/1996, p. 484, explica que “há vícios que, não obstante afetem a validade e ou eficácia de atos e contratos administrativos, podem ser eliminados”, e que “é possível à Administração Pública corrigir [esses] atos e procedimentos administrativos, expedindo atos ou adotando providências que deveriam ter sido expedidos ou adotadas no passado”.

Carlos Ari Sundfeld, ao tratar especificamente dos vícios de procedimento, afirma que o “… vício de procedimento, (…) somente será passível de convalidação se não ocorreu desvirtuamento da sua finalidade.” (Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo inválido. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 142; SIMÕES, Mônica Martins Toscano. O processo administrativo e a invalidação dos atos administrativos viciados. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 142).

Não nos parece que a publicação do instrumento contratual após o início da execução do ajuste desvirtue a finalidade daquele ato fator que, em princípio, indica a possibilidade de ele ser convalidado, mediante sua prática intempestiva.

De todo modo, frisamos mais uma vez a recomendação de que a Administração procure publicar o mais rapidamente possível os extratos de seus contratos, já que, conforme se retira da Lei de Licitações, esse ato constitui requisito de eficácia dos ajustes os quais, a rigor, não poderão gerar qualquer efeito em momento anterior ao da sua publicação.

Cordialmente,
Pedro Henrique Braz De Vita.

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Ana Angélica disse: 10 de agosto de 2012 às 10:50

Então o questionamento anterior era exatamente as dúvidas que tinha, entendo que a assinatura do contrato propoêm a validade do negócio e a publicação provoca a eficácia, mas especificamente ainda tenho uma dúvida em relação a repactuação fruto de alteração salarial, onde o aditivo é assinado pela contratada e aguardam-se a publicação, a partir de quando a contratada poderá a cobrar os novos valores repactuados, apenas após a publicação?

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E se a administração perder o prazo para a publicação do contrato? o que deve ser feito?

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Prezada Ana Gabriela, o art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 determina que “A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.”
Significa que o contrato deve ser publicado logo após sua assinatura, no prazo legal previsto. Esse é o procedimento legal. Entretanto, tendo em vista que a função de se dar publicidade ao contrato constitui condição essencial para eficácia do ato, que somente produz efeitos após a publicação e, ainda, que tal publicidade visa dar transparência ao ato, o ideal é que a publicação ocorra, ainda que tardia.
Assim, celebrado o ajuste, não se operando a publicidade no prazo legal, tal omissão não vicia a contração ou desfaz o vínculo. Há um vício de procedimento passível de convalidação, o que se faz através da publicação posterior na imprensa oficial. Assim que realizada a publicação, os atos até então praticados além de válidos passarão a ser eficazes.
Por fim, apesar da convalidação do vício ser cogitada, recomenda-se sempre a observância das diretrizes legais, de modo a evitar reprimendas pelos órgãos de controle.

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Adelia Spezia disse: 21 de abril de 2015 às 22:37

E se o aditivo contratual já expirou e foi constatada a falta de publicação do mesmo, ainda deve ser providenciada a publicação pela administração?

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Prezada Adelia, como a situação é bastante próxima, para lhe auxiliar remeto-a resposta realizada para o questionamento da senhora Ana, neste mesmo post, em 15 de outubro de 2014, logo acima.
Agradecemos a participação.

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Ocorreu erro procedimental no órgão em que trabalho e o setor competente publicou um “Ato de Homologação” de uma licitação antes de constar a assinatura da Autoridade Superior. Nesse caso, a publicação antecipada constitui ilegalidade? Deverá o processo ser anulado por conta de tal erro?

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Prezada Carolina,
Você precisa avaliar a possibilidade e o cabimento da convalidação do ato. Se for possível, não há necessidade de anulação. Porém, importante que você avaliei se na situação estão presentes os requisitos para convalidação.
Att.

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