No âmbito do Tribunal de Contas da União, desde 1997, com o advento da Decisão nº 907, que as entidades do Sistema S não se submetem ao regime jurídico administrativo e, por conseguinte, à legislação aplicável à Administração Pública, inclusive Lei nº 8.666/93 e Lei nº 10.520/02, no que toca a licitações e contratos.
Em dezembro de 2017 foi publicada a Portaria nº 1.287/2017, do Ministério do Trabalho, que vedou a utilização de taxa negativa em contratos de administração de fornecimento de vales-refeição/alimentação. Esse ato gerou uma série de dúvidas, inclusive se deveria ou não ser aplicada aos contratos celebrados antes de sua publicação. A respeito disso, o Ministério do Trabalho publicou, em fevereiro de 2018, Nota Técnica nº 45/2018, que esclareceu que a Portaria não fez qualquer ressalva à sua aplicabilidade, do que se conclui que se aplica a todos os acordos, futuros e vigentes, independentemente da data de celebração.
A contratação pública é um processo do qual depende a Administração para (quase) tudo. Embora na atuação diária, os agentes públicos nem sempre possam ter essa percepção, ela está presente no exercício de qualquer atividade praticada dentro de uma estrutura administrativa.
Como uma realidade constante e pulverizada em tudo e em todos os setores, não apenas os agentes públicos que atuam diretamente no planejamento do processo de contratação, na condução de sua fase externa ou mesmo na gestão do contrato é que devem informar-se sobre ele. Invariável e imperceptivelmente todos os agentes, vez ou outra, se verão envolvidos, de alguma forma, na contratação, seja ao descrever uma necessidade do setor, seja ao emitir uma requisição, uma declaração de disponibilidade orçamentária/financeira, seja a auxiliar na descrição do objeto ou dando parecer técnico sobre a proposta ou, enfim, de qualquer outro modo.
Assim, a todo instante é possível que um ato de sumo relevo para o sucesso da contratação seja tomado, por qualquer agente, talvez sem que ele tenha essa percepção e até mesmo sem que tenha a dimensão da sua responsabilidade.
Como já noticiado pela Zênite, o Decreto nº 8.538/2015 passa, a partir de janeiro de 2016, a regulamentar o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo nas…
Conforme noticiamos aqui recentemente, foi publicado do Diário Oficial de 05/10/2015 o Decreto nº 8.538/2015, que passa a regulamentar o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da Administração Pública Federal.
Uma das novidades legislativas trazidas pelo Decreto foi a previsão expressa de que o direito de preferência das ME/EPP se aplica nas licitações do tipo técnica e preço. De acordo com o § 8º do art. 5º, do Decreto nº 9.538/2015: “Nas licitações do tipo técnica e preço, o empate será aferido levando em consideração o resultado da ponderação entre a técnica e o preço na proposta apresentada pelos licitantes, sendo facultada à microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada a possibilidade de apresentar proposta de preço inferior, nos termos do regulamento.”
Dando continuidade a nossa conversa sobre legislação anticorrupção, gostaria de tratar um pouco neste e no próximo post sobre o chamado ‘Programa de Integridade’.
O Programa de Integridade está previsto no art. 7º, inciso VIII, da Lei nº 12.846/13, nos arts. 41 e 42 do Decreto nº 8.420/15 e na Portaria nº 909/2015 – CGU, a qual trata integralmente desse assunto.
De acordo com essa legislação o programa de integridade consiste no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
Essencialmente, com a previsão desse instituto, a legislação quer incentivar as empresas a praticarem condutas morais, probas e honestas, especialmente no que tange ao seu relacionamento com a Administração Pública, ocorra ele por meio de licitações e contratos, ou por meio do pagamento de tributos ou, ainda, pela integral observância das regras e procedimentos para obter documentos essenciais para seu regular funcionamento (como licenças, alvarás, autorizações, etc.).
A ideia é incentivar a implementação de uma cultura empresarial que preze pela ética, probidade, honestidade, em desconstrução à cultura atual que privilegia o “jeitinho brasileiro”.
Conforme nos reportamos no último post sobre o tema, vamos começar a falar um pouco no Blog sobre a legislação anticorrupção e as novas diretrizes nesse seara. Para iniciar, vamos falar de um dos pontos de destaque: a responsabilidade. Nesse aspecto, temos três pontos que devemos conhecer: o primeiro é que a legislação previu expressamente a responsabilização da pessoa jurídica por atos lesivos contra a Administração Pública, o segundo é que essa responsabilidade é objetiva e o terceiro é que a responsabilidade pode ser administrativa e civil.
Infelizmente, corrupção é um tema recorrente nas notícias e nas conversas dos brasileiros (e não só dos brasileiros, mas de todo o mundo). E, felizmente, nos últimos anos, temos visto também essa temática sendo abordada pela legislação, que vem trazendo uma série de regulamentações para evitar e penalizar essa prática: é a chamada legislação anticorrupção.
Novamente invoco o termo ‘infelizmente’ para indicar que a contratação pública tem sido, muitas vezes, o meio para a prática da corrupção e, por isso, é e poderá ainda ser o cenário que irá abrigar e embasar a aplicação do combo legislativo anticorrupção. Por isso, achamos importante trazer esse tema aqui, nesse Blog. Não para opinar ou julgar, mas para contextualizar e informar sobre as recentes implementações legislativas nessa temática, para que o nosso leitor conheça e compreenda as novas diretrizes que devem ser aplicadas e cobradas com rigor.
As informações e explicações sobre o tema certamente também ajudarão as tantas e tantas empresas que são parceiras da Administração e que querem com ela colaborar e trabalhar, com ética e probidade. Será preciso se adequar às novas diretrizes para manter o seu espaço no mercado público.
Em virtude disso, no intuito de auxiliar, passaremos nas próximas semanas a abordar alguns aspectos da legislação anticorrupção, sem prejuízo de tudo que já foi dito neste mesmo espaço, em outras postagens.
Já sabemos que a Administração Pública, para contratar, seja por meio de licitação, seja por meio de contratação direta, deve efetuar a avaliação do custo do objeto pretendido. Esse valor é obtido a partir da pesquisa de preços. Em postagem publicada recentemente dissemos que a pesquisa de preços não cumpre apenas o papel de estipular o valor estimado ou máximo da licitação. Ao contrário, ela influencia em todo o processo de contratação e justamente por isso é indispensável e é imprescindível que seja feita adequadamente.
Não por outro motivo, o Tribunal de Contas da União – TCU, recentemente afirmou que pregoeiro, comissão de licitação e autoridade competente, embora não tenham como responsabilidade a elaboração da pesquisa de preços, posto que esta é realizada na fase de planejamento, na qual, como regra, eles não atuam, devem fiscalizar, observar, avaliar essa pesquisa de preços, quando forem exercitar suas competências. Ora, muitas de suas decisões se pautam na pesquisa de preços e por isso é importante que quando forem atuar, certifiquem-se sobre a regularidade e atualidade da pesquisa de preços.
A Administração Pública, para contratar, seja por meio de licitação, seja por meio de contratação direta, deve efetuar a avaliação do custo do objeto pretendido. Esse valor é obtido a partir da pesquisa de preços.
Essa pesquisa assume um papel de suma relevância e influencia em todo o processo, por isso, é indispensável.
Veja-se, a pesquisa de preços: a) permite que a Administração escolha a modalidade licitatória adequada (no caso das modalidades da Lei nº 8.666/93) ou opte adequadamente pela dispensa de licitação em razão do valor; b) orienta a Administração a avaliar a previsão orçamentária para custeio da despesa que pretende realizar; c) impede que a Administração restrinja a competitividade porque permite que ela utilize como valor estimado ou máximo valores reais de mercado; d) permite um julgamento adequado (pois pode-se avaliar quando um preço é excessivo ou inexeqüível); e) influencia a execução do contrato: problemas na execução podem decorrer de preços inexequíveis ou pode-se realizar contratação desvantajosa se o preço contratado foi acima do que o praticado no mercado; f) permite a avaliação adequada de possíveis pedidos de reajuste, repactuações ou revisão de preço, na fase contratual. Além disso, a ausência da pesquisa de preços pode conduzir a licitações desertas em razão da utilização de preços estimados e/ou máximos abaixo da realidade de mercado.