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Alterações contratuais: necessidade de manifestação prévia da assessoria jurídica

De acordo com o art. 38, parágrafo único da Lei nº 8.666/93, as “minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”.

A finalidade desse dispositivo é possibilitar a realização de um controle prévio de legalidade do processo de contratação pública, de modo a identificar e corrigir vícios eventualmente existentes e, assim, evitar que a contratação seja realizada com ilegalidades que, no mais das vezes, demandariam a anulação, gerando desperdício de tempo e de recursos públicos.

Isso significa que cabe à assessoria jurídica verificar se os atos praticados pela Administração encontram-se de acordo com o que a ordem jurídica prescreve.

Em razão dessa finalidade, afirma-se que o controle de legalidade da gestão administrativa não se restringe à análise das peças citadas no art. 38, parágrafo único. Ou seja, a norma não estabelece que a atuação da assessoria jurídica se encerra com a análise prévia das minutas dos instrumentos convocatório e contratual. Pelo contrário, nada impede a autoridade assessorada requerer a apreciação de outros atos pelo órgão técnico-jurídico.

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Como identificar a parcela de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação?

Para fins de verificação da qualificação técnica, a Administração poderá exigir dos licitantes a apresentação de atestados de desempenho anterior que demonstrem sua capacidade técnica. Visando preservar a competitividade do certame, todavia, tal exigência somente será válida relativamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto, nos termos do art. 30, inc. I, § 1º da Lei nº 8.666/93.

Cabe à Administração indicar no edital da licitação, qual é a parcela de maior relevância técnica e valor significativo, pois é com base nela que o licitante irá demonstrar sua capacidade técnica.

Ocorre que os dois conceitos previstos na Lei nº 8.666/93 para a qualificação técnico-profissional não permitem definição objetiva e absoluta. Pelo contrário, devem ser definidos com base na eleição de parâmetros que restem devidamente motivados no processo administrativo de contratação como sendo adequados, necessários, suficientes e pertinentes ao objeto licitado.

Diante disso, como identificar as parcelas de maior relevância e valor significativo na prática?

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Carta de solidariedade: panorama normativo e jurisprudencial

A carta ou declaração de solidariedade é o documento firmado pelo fornecedor e pelo fabricante com o objetivo de estabelecer responsabilidade recíproca sobre o bem a ser fornecido.

A fixação de exigência nesse sentido em certames licitatórios é objeto constante de discussão jurisprudencial, ante a ausência de previsão legal específica nas Leis nº 8.666/93 e nº 10.520/02.

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A polêmica da cotação de lucro irrisório ou zero em licitações

O art. 44, § 3º da Lei nº 8.666/93 estabelece que “não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.” (Destacamos)

Em face dessa previsão legal, questiona-se a validade das propostas com margem de lucro irrisória ou igual a zero, tendo em vista tratar-se de um dos componentes do preço final dos licitantes.

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Qualificação técnica: inscrição na entidade profissional competente

De acordo com o disposto no art. 30, inc. I da Lei nº 8.666/93, constitui requisito para a qualificação técnica das licitantes, em sede de habilitação, a prova de “registro ou inscrição na entidade profissional competente”.

Para que seja possível estabelecer essa exigência no instrumento convocatório é preciso que a execução do objeto exija a inscrição da licitante no respectivo conselho profissional, nos moldes de lei específica. Além disso, a execução do objeto também deve demandar a participação de profissional especializado, cuja profissão, em virtude de lei, é fiscalizada pelo respectivo órgão/entidade profissional.

É importante compreender que o registro na entidade profissional está relacionado com a atividade fim de cada empresa. Em razão disso, a exigência de registro ou inscrição deve se limitar ao conselho que fiscalize o serviço preponderante objeto da contratação, sob pena de comprometer o caráter competitivo do certame em razão do estabelecimento de condições de qualificação técnica impertinentes ao cumprimento das obrigações contratuais.

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TCU: restrição ao somatório de atestados em licitações para a terceirização de serviços

A exigência de apresentação de atestados para fins de qualificação técnica em licitação, prevista no art. 30, § 1º da Lei nº 8.666/93, tem como finalidade verificar se o licitante possui condições técnicas necessárias e suficientes para, em se sagrando vencedor do certame, cumprir o objeto de forma satisfatória.

Os atestados revelam a experiência anterior do licitante na execução de objetos similares ao licitado, em características, quantidades e prazos. A lógica que baseia a qualificação técnica envolve uma presunção de capacidade. Segundo as diretrizes legais, se reconhece que o sujeito que comprovar já ter realizado um objeto equivalente ao licitado será presumido “apto” para desenvolver o objeto da licitação, razão pela qual haverá de ser habilitado.

Com base nisso, em um primeiro momento, seria possível entender que quanto maior o grau de exigências, maior a presunção de que aqueles que as cumprem são capazes de executar as obrigações contratuais e, consequentemente, maior a segurança da Administração.

Entretanto, o rigor exagerado na fixação das exigências pode restringir a competitividade do certame, pois quanto mais exigências, menor o número de pessoas aptas a cumpri-las. E o pior, se nem todas as exigências forem justificáveis em vista do risco e da complexidade envolvidos na contratação, tal restrição terá sido imotivada.

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O regime jurídico das parcerias voluntárias da Administração: Lei nº 13.019/2014

Foi publicada no DOU de 1º de agosto de 2014 a Lei nº 13.019 que “estabelece o regime jurídico das parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financeiros, entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público”.

A Lei disciplina às relações da Administração Pública com entidades qualificadas como organizações da sociedade civil nos termos da Lei nº 9.790/99[1], as quais podem ser estabelecidas mediante termo de colaboração ou termo de fomento, sendo vedada a criação de outras modalidades ou a combinação daquelas previstas na Lei (art. 41). A distinção entre esses instrumentos de parceria fica por conta da proposição do plano de trabalho, ou seja, enquanto no termo de colaboração as organizações da sociedade civil são selecionadas para a consecução de finalidades de interesse público propostas pela Administração, no fomento, as propostas partem das próprias organizações, conforme se infere dos arts. 16 e 17.

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Requisitos do parecer jurídico emitido nos processos de contratação pública: considerações do TCU

O art. 38, inc. VI da Lei nº 8.666/93 prevê que o processo administrativo de contratação pública deve ser instruído, entres outros documentos, com “pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade”. O parágrafo único desse mesmo dispositivo estabelece, ainda, que “as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”.

As disposições tratam do controle interno de legalidade dos atos da contratação, realizado pela assessoria jurídica da Administração Pública contratante, cujo objetivo é avaliar a compatibilidade dos atos administrativos produzidos no processo de contratação pública com o sistema jurídico vigente. Pretende-se, mediante esse exame prévio, evitar, ou ao menos reduzir, eventuais questionamentos perante os órgãos de controle externo ou a constatação posterior de vícios que comprometam o atendimento da necessidade da Administração.

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Pesquisa de preços: as diretrizes estabelecidas pela Instrução Normativa SLTI/MPOG Nº 5

Muito se discutiu acerca da necessidade de apuração do valor estimado nas contratações públicas e a imprescindibilidade de realização de pesquisa de preços junto ao mercado fornecedor de bens e serviços para a sua concretização. A ausência de disciplina acerca da matéria gerou, durante muito tempo, dúvidas procedimentais diversas, o que acabou comprometendo a eficácia e a própria finalidade dessa ferramenta nos processos de contratação.

Visando suprir essa lacuna normativa e otimizar o procedimento de pesquisa de mercado no âmbito das contratações efetuadas por órgãos da Administração Pública Federal, a Secretária de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 5, publicada no DOU de 30.06.2014. A IN nº 5/2014 “dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral”.

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