05Trata-se de representação em que se sustentou a existência de sobrepreço na pesquisa de preços e na proposta vencedora de certame promovido por entidade do Sistema S.
O relator, ao analisar o caso, confirmou a ocorrência das irregularidades e votou para fossem expedidas as seguintes recomendações à entidade, no que foi acompanhado pelo colegiado:
A Lei nº 12.232/10 regulamenta as normas gerais sobre licitações e contratos realizados pela Administração Pública, relativos a serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda, no âmbito da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. O art. 20 estabelece:
O disposto nesta Lei será aplicado subsidiariamente às empresas que possuem regulamento próprio de contratação, às licitações já abertas, aos contratos em fase de execução e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados na data de sua publicação.
Por constituírem pessoas jurídicas de direito privado estranhas à Administração Pública, as entidades integrantes do denominado Sistema S não se submetem ao rigor da Lei nº 8.666/93 e demais normas correlatas que disciplinam o dever de licitar e as contratações celebradas pelos órgãos e entidades integrantes dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.
No entanto, ainda que essas entidades apresentem natureza eminentemente privada e não integrem a Administração Pública, realizam atividades de interesse público não exclusivo do Estado, mediante emprego de recursos cuja natureza também é pública (parafiscal) e, em função disso, impõe-se a elas preceder suas contratações da realização do procedimento licitatório, o qual observe os princípios que devem ser aplicados no emprego de recursos públicos, sempre em atenção aos regulamentos próprios editados para disciplinar suas contratações.1
Em sede de representação, o TCU verificou possíveis irregularidades em pregão presencial promovido pelo SEBRAE para contratação de empresa especializada na prestação de serviço de agenciamento de viagens nacionais e internacionais, compreendendo os serviços de reserva, marcação, emissão, remarcação e cancelamento de passagens aéreas, rodoviárias, ferroviárias e marítimas nacionais e internacionais.
De acordo com a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a responsabilidade subsidiária trabalhista acontece nos seguintes termos:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
A questão acima foi apresentada ao Serviço de Orientação da Zênite e foi respondida da seguinte forma:
A entidade indaga acerca da possibilidade de estabelecer uma disposição em contrato mantido com particular que lhe obrigue a arcar com multa pecuniária em favor do contratado na hipótese do cancelamento de serviços requisitados.
A possibilidade de a Administração Pública e as entidades do Sistema S estabelecerem disposições contratuais que fixem multas contra si constitui tema demasiadamente complexo e controvertido.
A pesquisa de preços realizada na fase de planejamento da contratação tem a finalidade de definir os critérios para aferição da vantajosidade e da exequibilidade das propostas que serão empregados no julgamento das ofertas licitação, além de permitir à entidade contratante avaliar a própria existência de recursos para celebração da contratação.
As entidades paraestatais, especificamente, as entidades integrantes do denominado Sistema S, têm personalidade jurídica de direito privado, logo seu patrimônio não é público. Com base na natureza jurídica das entidades integrantes do Sistema S e do seu patrimônio, qual seja, de direito privado, entende-se que, havendo interesse delas em repassar para terceiros o direito de utilizar espaços em seus imóveis, a fim de explorarem, por exemplo, serviços de restaurante ou lanchonete, o negócio deverá ser firmado por meio de um instrumento jurídico também de direito privado, não cabendo empregar institutos próprios do direito público, tais como cessão, permissão ou concessão de uso.
Trata-se de Representação, de unidade Secex, em face de entidades do Sistema S relatando possíveis irregularidades em pregão e convite. Os certames em xeque destinavam-se à contratação de buffet para eventos a serem realizados em dezembro/2013. O valor estimado das contratações era de R$ 118.940,00, para 1.900 convidados e R$ 2.998,25, relativo a serviço de buffet para 67 pessoas. Em síntese, a representante alegou que a entidade estaria promovendo evento de confraternização de fim de ano à custa de recursos das entidades.
De acordo com a previsão contida no inc. V do art. 5º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE), aprovado pela Resolução nº 213, do SEBRAE, de 18.05.2011, define-se pregão como:
modalidade de licitação entre quaisquer interessados para aquisição de bens e serviços, qualquer que seja o valor estimado da contratação realizado em sessão pública, podendo ser presencial, com propostas impressas e lances verbais, ou no ambiente Internet, com propostas e lances eletrônicos, vedada a sua utilização para contratação de obras e serviços de engenharia.