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Como fica a participação de instituições sem fins lucrativos em licitações, como OSCIPs e Organizações Sociais, após a entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021

No dia 1º de abril do corrente, foi publicada e entrou em vigor a Lei nº 14.133/2021, que veio para substituir a antiga Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993), bem como a Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e os artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC).

Embora a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos já esteja em vigor, o seu artigo 193, II, estabeleceu o prazo de dois anos de transição até que aqueles outros regimes jurídicos sejam revogados definitivamente. Até lá, a Administração Públicas direta, autárquica e fundacional da União, Estados, Distrito Federal e Municípios poderão optar por utilizar uma ou outra legislação em seus processos de licitação.

Uma das inovações da Lei nº 14.133/2021 foi a não inserção no art. 75, que trata da contratação direta por dispensa de licitação, da hipótese prevista no inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, qual seja: “celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”.

E foi justamente o conteúdo desse dispositivo da Lei nº 8.666/1993 que levou o Tribunal de Contas da União, em resposta a consulta[i] que lhe fora formulada, a externar, por meio do Acórdão nº 1.406/2017 do Plenário, o entendimento de que “ao contrário do que ocorre com as organizações da sociedade civil de interesse público – OSCIPS, inexiste vedação legal, explícita ou implícita, à participação de organizações sociais qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/98, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja contratação de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social”.

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[i] De acordo com o artigo 1º, XVII, da Lei nº 8.443/1992, compete ao TCU “decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matéria de sua competência, na forma estabelecida no Regimento Interno”. Conforme o parágrafo 2º desse mesmo dispositivo, a resposta à consulta a que se refere o inciso XVII “tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto”.

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