Consequência da inutilidade da definição legal de bens e serviços comuns

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Categoria: Pregão

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Uma questão que surge em face das ponderações feitas no POST anterior é a seguinte: o reconhecimento da inutilidade da definição legal do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 não tornaria ilegal a utilização do pregão, uma vez que ele pressupõe a definição de bens e serviços para ser adotado? A resposta é negativa.

Uma coisa é reconhecer que a definição do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 é inútil e não serve como critério para definir quando o pregão é cabível; outra coisa é, em razão dessa conclusão, entender que não existem mais bens e serviços comuns, o que seria um absurdo. A existência, no mundo real, de um conjunto de bens e serviços que se possa qualificar de comuns não está condicionada à existência, no mundo jurídico, de uma definição legal. Uma coisa não pressupõe a outra. O legislador não precisaria ter definido bens e serviços comuns para viabilizar o pregão, mesmo sendo o pregão reservado para a contratação de bens e serviços comuns. A definição foi uma infeliz iniciativa do legislador, por duas razões básicas: (a) pela dificuldade (ou mesmo impossibilidade) que a definição em si representa e (b) pelos problemas e dificuldades que uma definição inadequada pode criar (aliás, não só pode como tem criado). Mesmo diante do reconhecimento de que a definição legal deve ser ignorada, o pregão será cabível para a contratação de um tipo específico de solução que o legislador rotulou de bens e serviços comuns. Dizer que o pregão é cabível para atender a um rótulo específico não implica reconhecer como adequado o conceito que se adotou para qualificar o rótulo. Aliás, situação idêntica ocorre com a concorrência, por exemplo, cujo conceito (art. 22, § 1º, da Lei nº 8.666/93) é também inadequado. Não se pode, por isso, afirmar que a modalidade concorrência não tem existência legal.

No próximo POST, vou distinguir duas coisas importantes para melhor entender o cabimento do pregão, a saber: a complexidade do objeto e a da obrigação a ser executada pelo contratado. Essa distinção é indispensável para entender o cabimento do pregão.

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2 Comentários

Erivan Pereira de Franca disse: 7 de outubro de 2010 às 12:58

Caro Professor,
Como participante frequente de eventos promovidos pela Zênite, parabenizo-o pela iniciativa de criar este espaço de discussão. Dado o elevado nível de qualidade dos promotores da iniciativa, não tenho dúvida de que inúmeros gestores públicos se beneficiarão da troca de ideias.
No intuito de contribuir para o debate, trago acórdão paradigmático do TCU sobre a matéria, em que a Corte reafirmou entendimento de que a aferição do que seja objeto comum dar-se-á na apreciação do caso concreto, sempre com um olhar a partir do que o mercado oferece. Penso que o fim último do raciocínio seja privilegiar o princípio da competitividade. Segue o excerto. Grande abraço.
VOTO
“[...] representação formulada pela empresa [omissis] [...], noticiando supostas irregularidades no Pregão 223/2005, promovido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT). O certame em tela tem por objeto a aquisição de sala-cofre com área total de 30 m² (trinta metros quadrados), compreendendo, ainda, os serviços de montagem, instalação, suporte e treinamento, conforme especificações constantes do instrumento convocatório (fls. 33/72).
[...]
43. No que tange à escolha da modalidade em discussão para o certame, ressalto, inicialmente, que a definição de bens e serviços comuns insculpida no parágrafo único do art. 1º da Lei 10.520/2002, um conceito jurídico indeterminado, admite uma zona cinzenta de incerteza, de difícil definição, portanto:
‘Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.’ (grifei)
44. Esta Corte, reconhecendo os benefícios trazidos pela modalidade sob exame, tem se preocupado em conferir interpretação ampliativa à definição de bens e serviços comuns pertencentes à zona de incerteza anteriormente descrita, vedando, por óbvio, a utilização do pregão para a aquisição de bens e serviços alheios à conceituação transcrita.”
ACORDÃO
[...]
“9.2. determinar ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que:
9.2.1. em futura aquisição de sala-cofre:
[...]
9.2.2. não obstante este Tribunal venha incentivando o incremento do uso da modalidade licitatória pregão em razão dos evidentes benefícios que ela tem trazido à Administração Pública, abstenha-se, em futuros certames, de utilizar tal modalidade para a contratação de bens ou serviços, quando estes se mostrarem ser indubitavelmente de natureza incomum, em razão do comando insculpido no art. 1º da Lei.”

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Renato Geraldo Mendes disse: 18 de outubro de 2010 às 17:22

Erivan, agradeço os teus comentários. Espero que você permaneça enviando as tuas ponderações.

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