Araune C. A. Duarte da Silva
01 de outubro de 2015
Prezado Kalves,
Em relação a caracterização de serviço comum e não comum, para fins de cabimento do pregão, sugerimos a leitura do Post: "A questão da definição de bens e serviços comuns na Lei nº 10.520/02 e a proposição de critério técnico para o cabimento do pregão", de autoria de Renato Geraldo Mendes, disponível aqui no nosso Blog, no link:
Em relação a Decisão Plenária do Confea, sob nº 365/2014, importante traçar um panorama. Veja, o Tribunal de Contas da União tem orientado o uso do pregão, preferencialmente na versão eletrônica, quando o objeto da licitação for bens ou serviços de natureza comum. Este é o teor da resenha de jurisprudência publicada em seu portal eletrônico. Veja-se:
"Nas licitações realizadas no âmbito da União, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica." (TCU. Resenha de jurisprudência. LICITAÇÃO / MODALIDADE PREGÃO / USO OBRIGATÓRIO - PREGÃO OBRIGATÓRIO PARA AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMUNS.)
Diante disso, deve a Administração, em momento prévio à eleição da modalidade de licitação a ser adotada, avaliar a natureza do objeto almejado, para o que se deve observar o seu nível de especificidade. Isso não enseja o entendimento de que somente podem ser considerados bens e serviços “comuns” aqueles que não contenham qualquer dose de sofisticação.
Especificamente em relação aos serviços comuns de engenharia o entendimento do TCU encontra-se na Súmula nº 257, que assim enuncia: "O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002."
A citada Súmula foi aprovada pelo Acórdão nº 841/2010 - Plenário, no qual a Corte de Contas entendeu que o pregão deve ser utilizado para a contratação de serviços de engenharia comuns, a fim de propiciar a ampliação da competitividade e a obtenção de propostas mais vantajosas.
O CONFEA, por sua vez, por meio da Decisão nº PL-0365/2014, manifestou-se no sentido de que serviços de engenharia, por demandarem habilitação legal, com obrigatoriedade de registro de ART perante o CREA, não podem ser considerados comuns. Veja-se:
"2) Definir que, tecnicamente, no âmbito da Engenharia ou da Agronomia, os serviços de engenharia e agronomia que exigem habilitação legal para sua elaboração, com a obrigatoriedade de emissão da devida ART perante o Crea, tais como projetos, consultoria, fiscalização, supervisão, perícias, laudos e estudos técnicos jamais poderão ser classificados como serviços comuns, dada a sua natureza intelectual, científica, técnica, risco aos recursos hídricos, meio ambiente e humano, caracterizando-se como serviços técnicos profissionais especializados, de grande complexidade, exigindo portanto profissionais legalmente habilitados e com as devidas atribuições, conforme também detalha o art. 13 da Lei 8.666, de 1993."
Diante disso, para o CONFEA, os serviços que exigem habilitação legal para sua elaboração ou execução, com a obrigatoriedade de emissão da devida ART perante o Crea, jamais podem ser classificados como comuns.
A despeito disso, tudo indica que a análise feita até o momento pela Corte de Contas da União segue racionalidade diversa. Isso porque não parte da presunção de que, por exigir habilitação legal e emissão de ART, a atividade a ser executada, em qualquer caso, não pode ser considerada comum. Tudo indica que para o TCU, mesmo em serviços de engenharia (que demandam emissão de ART perante o Crea), se a Administração puder definir o objeto por meio de especificações objetivas, em conformidade com a descrição tradicionalmente encontrada no mercado, sem a necessidade de uma análise técnica mais aprofundada, o serviço de engenharia poderá ser considerado "serviço comum" e, consequentemente, possível de ser licitado por meio de pregão.
A partir dessas considerações, e especialmente tendo em vista o entendimento até o momento exarado pelo Tribunal de Contas da União, uma conclusão possível é que não é o fato de a execução do serviço demandar a emissão de ART que, por si só, afastará sua caracterização como comum. Na realidade, a análise acerca da caracterização ou não de um serviço de engenharia como "comum" envolve um estudo casuístico, dependendo essencialmente das peculiaridades de cada serviço de engenharia a ser contratado.
Portanto, o recomendável é que a Administração, com o auxílio do setor de engenharia, identifique em cada certame a ser deflagrado para serviço de engenharia a viabilidade ou não de qualificá-lo como comum. Feito isso, tratando-se de serviços motivadamente comuns de engenharia, em detrimento da possível polêmica face à manifestação do CONFEA na Decisão Plenária 365/2014, legítimo à Administração adotar o entendimento do seu órgão de controle (Nesse caso, se for o TCU o entendimento já foi exposto, e se for um TCE é preciso se informar sobre o posicionamento). Evidentemente, como nem todo objeto permite uma análise assertiva e segura quanto à natureza comum, havendo dúvida, a decisão mais cautelosa, até para fins de evitar questionamento, seria por realizar o certame via modalidade da Lei nº 8.666/93.