Contratação de remanescente quando do cancelamento de ata de registro de preços

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Categoria: Contratação direta, SRP

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Uma situação recorrente na Administração versa sobre a possibilidade de valer-se do art. 24, inciso XI[1], da Lei nº 8.666/93 para proceder à assinatura de nova ata de registro de preços quando a primeira restou cancelada em decorrência de inadimplemento e dela não constavam outros beneficiários.

Não obstante seja comum essa dúvida, nem doutrina nem jurisprudência têm se manifestado sobre o assunto.

Assim é que se mostra oportuna a colocação do tema em discussão e, também, para apresentar raciocínio jurídico que permita solucionar esses impasses (seja para afastar, seja para permitir a adoção da hipótese de dispensa).

Para tanto, é preciso destacar que a Lei nº 8.666/93 em seu art. 15, inc. II, e parágrafos, nada dispôs sobre a substituição daquele que assinou a ata de registro de preços. A Lei nº 10.520/02 segue a mesma sorte.

Em vista disso, mostra-se possível defender basicamente duas linhas distintas de argumentação.

Pela primeira, por força da omissão legal, a convocação do segundo colocado na licitação, para assumir o remanescente da ata, não seria viável juridicamente.

Essa assertiva pauta-se no argumento de que a regra imposta pelo ordenamento constitucional é a licitação, de modo que, sendo exceções à regra, as hipóteses de contratação direta devem ser aplicadas restritivamente.

Ou seja, se o legislador não estendeu a hipótese de dispensa de licitação ao sistema de registro de preços, a substituição da licitante detentora do preço inicialmente registrado, a rigor, requer novo procedimento licitatório.

Para compreender essa conclusão, importa esclarecer que as licitações dirigidas à instituição do Sistema de Registro de Preços não resultam na celebração de um contrato propriamente dito, mas na celebração de uma ata. As relações contratuais serão feitas nos termos definidos nessa ata, na medida e no momento em que a Administração delas necessitar.

Verifica-se, portanto, que a natureza jurídica da ata é diferente da natureza dos contratos que dela se originam.[2]

Partindo de tal pressuposto em face dessa primeira linha, seria possível cogitar a contratação com base no art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/93, somente para o remanescente dos contratos efetivamente celebrados.

No entanto, conforme indicado acima, a situação não é pacífica e permite a construção de outra conclusão – à qual, particularmente, me filio.

Esta segunda linha de argumentação tem como base o raciocínio por analogia, aplicável justamente em vista da omissão normativa, desde que exista uma semelhança entre as situações concretas (regulada e não regulada).

No caso, a razão de semelhança que daria ensejo à analogia seria a impossibilidade de cumprimento dos termos integrais do negócio inicialmente firmado – impossibilidade de execução integral do contrato e impossibilidade de cumprimento integral do compromisso advindo da celebração da ata, por culpa do particular.

Ademais, em ambas as situações os negócios jurídicos firmados e frustrados (execução do contrato e cumprimento da ata) teriam sido precedidos de regular procedimento licitatório.

Por essas razões, caberia a aplicação do art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/93 para que o segundo classificado na licitação e que não teve seu preço registrado fosse convocado a assumir o remanescente da ata de registro de preços, que teve o vencedor originário excluído pelo cancelamento.

Destaque-se que o segundo colocado na licitação deve aceitar as mesmas condições ofertadas pelo então beneficiário da ata, inclusive o preço, devidamente corrigido (reajuste ou revisão, em sendo o caso), além, obviamente, de atender as condições de habilitação previstas no edital do certame anteriormente realizado.

Então, embora haja a possibilidade de entendimento diverso, também se mostra viável sustentar a convocação do próximo classificado no certame para atender o remanescente da ata com fundamento na aplicação por analogia do inc. XI do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Ressalta-se que o segundo colocado deverá aceitar as mesmas condições ofertadas pelo então beneficiário da ata, inclusive o preço.

De todo modo, por ser viável sustentar mais de um posicionamento, fica aqui uma sugestão de tema para discussão.

Até breve!

Manuela.


[1] “Art. 24. É dispensável a licitação:

(…)

XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido”.

[2] Não por outra razão, a cada convocação para o beneficiário da ata prestar o serviço ou fornecer os bens pretendidos pela Administração forma-se um contrato, tal como prevê o art. do Decreto nº 3.931/01:

“Art. 11. A contratação com os fornecedores registrados, após a indicação pelo órgão gerenciador do registro de preços, será formalizada pelo órgão interessado, por intermédio de instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento similar, conforme o disposto no art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993.”

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5 Comentários

Fernando Novaes disse: 28 de setembro de 2012 às 14:41

Muito oportuna a escolha do tema pela colega.
Entretanto gostaria de contribuir colocando à reflexão a conclusão da analogia feita pela colega Manuela
Isso, por causa do requisito de já se ter alguma execução realizada em contrato, para valer-se do 24, XI. Veja Acórdão TCU 1317/2006-P. Transcrevo o trecho de interesse:

“Não é possível a convocação de segunda colocada em licitação para a execução do remanescente de obra, serviço ou fornecimento, conforme o art. 24, XI, da Lei 8.666/1993, quando à época da rescisão contratual não havia sido iniciada a execução do objeto licitado. Na convocação para a execução de remanescente de obra, serviço ou fornecimento ou para assinatura de contrato em substituição à licitante desistente do certame, devem ser observadas as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório”.

Julgo assim, porque o “remanescente” de uma ata, a rigor, ainda não tivera sua execução iniciada. Apenas concordo com remanescente de contrato derivado de ata.

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Não vejo esta substituição como dispensa pelo art. 24, XI e sugeriria como embasamento o art. 4º, inc. XXIII, da Lei nº 10.520/2002, Ou o art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666/93, subsidiariamente, o que acham ?? Não é razoável que a Administração se veja obrigada a refazer o procedimento.

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Prezada Adriana,

Obrigada por aceitar meu convite e contribuir com a discussão suscitada no Post. Como dito na postagem, a situação permite mais de uma interpretação. Assim, tal como defendido em seu comentário, seria possível que, além das linhas aventadas no post, fosse defendida mais uma sugestão, a qual certamente poderá ser objeto de análise e reflexão pelos demais leitores deste Blog!

Manuela.

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Gabriela Oliveira disse: 17 de março de 2015 às 16:14

E para os casos de órgão participante, em que o fornecedor descumpriu integralmente o contrato, porém, não houve o cancelamento da ata pelo órgão gestor? Haveria a possibilidade do órgão participante convocar a segunda colocada para contratação do remanescente?

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prezada Gabriela, neste caso, o órgão participante terá que requerer ao gerenciador o cancelamento da ata, nos moldes do art. 20, I, do Decreto 7892/2013, para então cogitar a convocação do segundo colocado, nos moldes do explanado no post.

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