Contratação direta de suprimento de energia elétrica

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Categoria: Contratação direta

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O objetivo desse texto é esboçar um panorama acerca do fundamento legal para a contratação direta de suprimento de energia elétrica por parte de órgão ou entidade da Administração Pública.

Até algum tempo atrás, os serviços de geração e distribuição de energia elétrica eram prestados no Brasil sob o regime de monopólio. Desta feita, sua contratação por órgãos e entidades da Administração era realizada diretamente, mediante inexigibilidade de licitação (dada a ausência de competitividade).

Com o advento da Lei nº 9.074/95, surgiu a possibilidade jurídica de essas atividades serem exercidas em regime de competição, por concessionários e permissionários o que, a rigor, submeteria a sua contratação por órgãos e entidades da Administração ao dever de licitar, inscrito no art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal.

É preciso pontuar, contudo, que a despeito da potencial competição criada pela Lei nº 9.074/95, sabe-se que em determinadas regiões, as atividades de geração e distribuição de energia elétrica são prestadas por apenas um sujeito (normalmente sociedades de economia mista) o que, a princípio, mantém a possibilidade de elas serem contratadas via inexigibilidade de licitação.

Além disso, deve-se destacar a promulgação da Lei nº 9.648/98, a qual alterou a Lei nº 8.666/93, inserindo nessa última a hipótese de dispensa de licitação prevista em seu art. 24, inc. XXII. Nele consta que a licitação é dispensável para a “[...] contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica.”

Surge assim a dúvida de qual fundamento legal a Administração deve utilizar para contratar diretamente suprimento de energia elétrica.

Uma parcela considerável da doutrina entende que com o advento da Lei nº 9.074/95, extinguiu-se o fundamento legal para contratar as atividades em comento via inexigibilidade de licitação. Nessa seara, eventual contratação direta somente poderia ocorrer com base no art. 24, inc. XXII, da lei nº 8.666/93. Nesse sentido é a lição de Marçal JUSTEN FILHO (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 339-340) e Joel de Menezes NIEBUHR (Dispensa e inexigibilidade de licitação pública. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 501).

O Tribunal de Contas da União parece trilhar o mesmo caminho, visto que ao avaliar um caso de contratação de suprimento de energia elétrica por meio de inexigibilidade de licitação (Acórdão nº 217/2009 – 2ª Câmara), determinou a um órgão por ele controlado que atentasse “[...] para a possibilidade de dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inc. XXII, da Lei nº 8.666/93…” (item 9.3.4 do Acórdão).

A questão, todavia, não é pacífica. Dalton Santos Morais, por exemplo, defende que a depender da situação fática da região onde se encontra o órgão ou entidade contratante, a contratação direta de suprimento de energia elétrica somente poderá ocorrer por meio de inexigibilidade de licitação (nesse sentido, ver: MORAIS, Dalton Santos. Contratação direta de energia elétrica: fundamentação legal. In.: Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC) nº 119, jan/2004, p. 33, seção “Doutrina”).

E você, cliente Zênite, se alinha a alguma das duas correntes?

Para saber mais sobre questões relativas a contratações diretas, não perca a oportunidade de se inscrever no Seminário Nacional “Dispensa e inexigibilidade de licitação – como formalizar o procedimento e gerir os contratos decorrentes de contratação direta”, a ser realizado pela Zênite nos dias 26 e 27 de agosto de 2013, em Belo Horizonte.

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3 Comentários

celio leite leite disse: 7 de novembro de 2013 às 4:26

Tenho acompanhado todos esses anos e décadas as palestras/livros/obras e postura jurídica e visão sistemática da licitação e contrato pátrios. E com a maxima data venia, venho expor minha opinião. O Prof. Marçal Justen filho é um genio, um dos maiores doutrinadores da história da licitação/contrato e direito administrativo pátrio…..Mas, como a vida é dinamica, as coroas de reis ou papas mudam. Hoje em dia, afirmo com completa segurança que o Papa e grande nome do direito licitatório; contratual/ajustes administrativos e direito Administrativo são dois: Joel de Menezes Niehbur e Celso Antônio Bandeira de Mello. Outros maravilhosos existem como o Prof. Edgar Guimarães e Jacoby Fernandes que é um ”showman”, mas entende do assunto profundamente e é flexível e pragmático. Mas, Papa – como no atual Vaticano – só tem dois:Joel de Menezes Niehbur e Celso Antônio Bandeira de Mello. Discordo de um artigo do blog da Zênite (o melhor blog do tema) e explico o porquê. Marcal Justen pode ter nome, teorias, abstrativismos, silogismos, mas não pode mudar FATOS. Gênios se equivocam na minha humilde opinião e na opinião da vida – parte 2. Vou trazer trechos do artigo da zênite (peço autorização a melhor consultoria do Brasil e ao brilhante Pedro Henrique Braz De Vita. O prof; Joel me ensinou muito todos esses anos em palestras para grupos fechados da empresa que trabalho) e minha resposta posteriormente:

”blog da zênite
Contratação direta de suprimento de energia elétrica
Autor: Pedro Henrique Braz De Vita
(…)

O objetivo desse texto é esboçar um panorama acerca do fundamento legal para a contratação direta de suprimento de energia elétrica por parte de órgão ou entidade da Administração Pública.

Até algum tempo atrás, os serviços de geração e distribuição de energia elétrica eram prestados no Brasil sob o regime de monopólio. Desta feita, sua contratação por órgãos e entidades da Administração era realizada diretamente, mediante inexigibilidade de licitação (dada a ausência de competitividade).

Com o advento da Lei nº 9.074/95, surgiu a possibilidade jurídica de essas atividades serem exercidas em regime de competição, por concessionários e permissionários o que, a rigor, submeteria a sua contratação por órgãos e entidades da Administração ao dever de licitar, inscrito no art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal.

É preciso pontuar, contudo, que a despeito da potencial competição criada pela Lei nº 9.074/95, sabe-se que em determinadas regiões, as atividades de geração e distribuição de energia elétrica são prestadas POR APENAS UM SUJEITO (normalmente sociedades de economia mista) o que, a princípio, mantém a possibilidade de elas serem contratadas via inexigibilidade de licitação. (Grifos da CL))

Além disso, deve-se destacar a promulgação da Lei nº 9.648/98, a qual alterou a Lei nº 8.666/93, inserindo nessa última a hipótese de dispensa de licitação prevista em seu art. 24, inc. XXII. Nele consta que a licitação é dispensável para a “[...] contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica.”

Surge assim a dúvida de qual fundamento legal a Administração deve utilizar para contratar diretamente suprimento de energia elétrica.

Uma parcela considerável da doutrina entende que com o advento da Lei nº 9.074/95, extinguiu-se o fundamento legal para contratar as atividades em comento via inexigibilidade de licitação. Nessa seara, eventual contratação direta somente poderia ocorrer com base no art. 24, inc. XXII, da lei nº 8.666/93. Nesse sentido é a lição de Marçal JUSTEN FILHO (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 339-340) e Joel de Menezes NIEBUHR (Dispensa e inexigibilidade de licitação pública. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 501).

O Tribunal de Contas da União parece trilhar o mesmo caminho, visto que ao avaliar um caso de contratação de suprimento de energia elétrica por meio de inexigibilidade de licitação (Acórdão nº 217/2009 – 2ª Câmara), determinou a um órgão por ele controlado que atentasse “[...] para a possibilidade de dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inc. XXII, da Lei nº 8.666/93…” (item 9.3.4 do Acórdão).

A questão, todavia, não é pacífica. Dalton Santos Morais, por exemplo, defende que a depender da situação fática da região onde se encontra o órgão ou entidade contratante, a contratação direta de suprimento de energia elétrica somente poderá ocorrer por meio de inexigibilidade de licitação (nesse sentido, ver: MORAIS, Dalton Santos. Contratação direta de energia elétrica: fundamentação legal. In.: Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC) nº 119, jan/2004, p. 33, seção “Doutrina”).

E você, cliente Zênite, se alinha a alguma das duas correntes?

(….)

Minha Resposta a ser Publicana no blog – espero:

”Boa noite, artigo muito polêmico e de qualidade como todos da Zênite, a melhor consultoria de licitações e contratos do Brasil e sendo capitaneada pelo atual ”Papa” de direito licitatório/contratos/convênios e ajustes administrativos. Me perdoe o gênio Prof Marçal Justen – mas há quase uma década o grandioso Prof. foi ultrapassado pelo brilhantismo do Prof Joel De Menezes.
Esse tema sofre de um vício lamentável e concepção errônea e não razoável de nosso direito administrativo e legislação correlata que dura décadas. Criam-se ”dogmas dualistas” que não correspondem a realidade e porque algum antigo doutrinador antigo falou: ‘todo mundo acredita como dogma infalível’.

Não é verdade, não é fático, muito menos jurídico afirmar que a dispensa e inexigibilidade de licitação são mutuamente excludentes E de forma genérica E FATAL dependendo do tema.

Ao revés, em alguns casos: ”É UMA OU OUTRA” PARA CADA HIPÓTESE REAL E FÁTICA, COMO NO PRESENTE CASO SUB EXAMEN.

E COM CERTEZA É EXCLUDENTE: ‘UMA OU OUTRA’: DISPENSA OU LICITAÇÃO, MAS UNICAMENTE NO PLANO ABSTRATO E HIPOTÉTICO- LEGAL.
Um simples exemplo derruba esse falso dogma há décadas incrustados em nossas mentes, mais intocável que a ”infalibilidade papal.”

O Prof Marçal Justen – gênio – mas tecnicista, positivista e utopista ao limite – não pode sobrepor suas teorias ao interesse público e a realidade do mundo ‘real’. Trabalho há mais de uma década na ELETROBRÁS. Torna-se ÓBVIO que existem localidades onde apenas a ELETROBRAS E SUAS SUBSIDIÁRIAS ALCANÇAM. Aqui, não trata de OPINIÃO pessoal ou jurídica!! Não existe competição. É impossível. Só A ELETROBRAS ALCANÇA DETERMINADOS LOCAIS DO BRASIL. ENTÃO NÃO SE DISCUTE QUE HÁ INVIABILIDADE COMPETIÇÃO!! Só a ELETROBRÁS CHEGA EM TAIS LUGARES. Assim, CONTRATAR POR DISPENSA SERIA ILEGAL e atécnico (Afinal não se trata de opção discricionária de licitação dispensável, mas de obrigatória inviabilidade de competição ( caput do art 25 da lei 8666/93)

Por sua vez, me deparo diariamente com hipóteses em que a licitação dispensável (art 24, inciso XXII- discricionária e a critério do Administrador/gestor público – é a única solução técnica e jurídica.) Nas maiorias das localidades hodiernas, existem DE FATO mais de uma empresa que pode fornecer energia elétrica além da ELETROBRAS. CONTRATAR POR INEXIGIBILIDADE AQUI, SERIA ILEGAL E ATÉCNICO. Amo o Prof. Marçal – mas esse seu tecnicismo, apego a forma, letras e teorias abstratas o fizeram perder o trono de maior doutrinador da área. Fora o Prof. Joel de Menezes poderia citar mais dois – Jacoby Fernandes e Edgar Guimarães – que estão anos luz à frente do ainda genial Prof. Marçal Justen em ”conhecimento aliado a uma visão pragmática e orgânica e não excessivamente positivista da sistemática de licitação e contrato no Brasil” e com uma salutar e necessária dose de flexibilidade sem rigorismos formalistas e dogmáticos ”meta existenciais.” Espero ter derrubado esse dogma falso. Precisamos de iconoclastas extremamente técnicos como o Prof Joel Niehbur.

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Muito obrigado por participar do debate senhor Celio.

Att.
Pedro Henrique Braz De Vita

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UBIRATAN MOREIRA disse: 22 de maio de 2014 às 11:04

EXCELENTE ESCLARECIMENTO A RESPEITO CONTRATAÇÃO DE ENERGIA ELETRICA

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