Contratação direta do remanescente nos casos em que o vencedor da licitação assina o contrato ou instrumento equivalente, porém desiste de executar o objeto sem nada ter executado – aplicação por analogia do art. 24, inc. Xi e art. 64, §2º da Lei nº 8.666/93

Autor:

Categoria: Contratação direta

Tags: , ,

O art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/93 e o art. 64, § 2º do mesmo diploma legal, tratam das hipóteses de dispensa de licitação na contratação de remanescente.

Na hipótese do art. 24, inc. XI é dispensada a licitação “na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido” .

Veja-se que o referido artigo utiliza a expressão “remanescente de obra, serviço ou fornecimento”, o que nos leva a interpretar que um dos requisitos para aplicação desse dispositivo é haver remanescente do objeto que necessite ser executado. Implica dizer, algo já foi executado pelo contratado, e algo remanesceu em razão de rescisão contratual.

Já o art. 64, §2º dispõe que “É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei”.

Como se vê, o dispositivo legal acima, dispõe expressamente que é facultado a Administração convocar os licitantes remanescentes, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar.

A partir desses dispositivos, questiona-se: A Administração Pública poderá convocar o licitante remanescente nos casos em que o licitante vencedor, em que pese ter assinado o contrato, desiste de executá-lo sem sequer ter dado inicio à execução da avença?

Vejamos.

Conforme se afere a partir de uma interpretação literal dos dois dispositivos da Lei de Licitações, não há previsão expressa no sentido de autorizar a contratação direta do remanescente nos moldes aludidos acima, mas tão-somente nos casos em que o contrato já estiver devidamente rescindido, restando um remanescente, e não um total do objeto. Ou, no caso da previsão do art. 64 §2º quando o convocado não assina, não aceita ou não retira o termo de contrato.

Dito isso, propõe-se aqui uma interpretação que busca observar a finalidade dos referidos dispositivos, qual seja, contornar os malefícios de rescisão contratual, ou desistência do contratado, permitindo a convocação e eventual contratação do próximo classificado, evitando assim, a paralisação da obra, serviço ou fornecimento até que se faça nova licitação e novo contrato.

Nessa linha, interessante citar entendimento recentemente do TCU:

“por estarem presentes os mesmos princípios inspiradores dos arts. 24, inciso XI e 64, § 2º da Lei 8.666/1993, quais sejam, os valores da supremacia do interesse público e da eficiência, julgo pertinente o uso da mesma solução jurídica enfeixada por essas normas, para o fim de permitir a contratação das demais licitantes, segundo a ordem de classificação e mantendo as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, também na hipótese em que este houver assinado o contrato e desistido de executá-lo, mesmo sem ter executado qualquer serviço. (…) usando a carga principiológica afeta ao regime jurídico-administrativo e tomando por base o princípio da unidade do sistema, não vejo fundamento para diferenciar a hipótese dos autos das demais especificadas na lei. Trata-se, em verdade, de situações fáticas semelhantes, a merecer, portanto, consequências jurídicas iguais, com vistas a preservar a coerência e a unidade do sistema.(…) Julgo, por conseguinte, na linha da análise enfeixada nos itens precedentes deste voto e nos fundamentos de direito extraídos no voto condutor da Decisão 417/2002-TCU-Plenário, ser absolutamente possível estender, por analogia, ao presente caso concreto a disciplina do art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993.[1].

Portanto, considerando que a finalidade principal desses dispositivos é atender a necessidade da Administração Pública com eficiência, e que a situação fática ora proposta é semelhante àquela tutelada pela Lei, tem-se que é perfeitamente cabível a aplicação, por analogia, do disposto no art. 24, inc. XI e 64, § 2º da Lei nº 8.666/93 nos casos em que o licitante vencedor assina o contrato e desiste de executar a avença sem nada ter executado.


[1] TCU, Acordão nº 740/2013, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, DOU de 03.04.2013.

VN:F [1.9.22_1171]
Avaliação: 4.3/5 (6 votos)

Deixe o seu comentário!

Ao enviar, concordo com os termos de uso do Blog da Zênite.

16 Comentários

celio leite leite disse: 9 de outubro de 2013 às 2:01

Além da principiologia – supranormas a orientar a Administração/gestor público e instrumento auxiliar na exgese das leis – Entendo que devemos aplicar aqui os princípios gerais do direito previstos como fonte integrativa do direito na LICC. É antiga a máxima de que “in eo quod plus est semper inest et minus” (quem pode o mais, pode o menos). Se pode A Lei de Introdução ao Código Civil, no seu artigo 4º concede ao juiz: ” (…) poderes para decidir quando a lei for omissa, com base nos princípios gerais do Direito” (utilizando da ‘analogia legis’, se aplica também à autoridade administrativa competente que igualmente tem poderes para decidir quando a lei for omissa, com base nos princípios gerais do Direito.) E para R. Limongi França “não é forçada e nem constitui novidade, a aproximação entre a noção de brocardo jurídico e a de princípio geral de Direito” (Brocardos Jurídicos, RT, p. 20). Assim também conclui Orlando Gomes, ao afirmar que os brocardos jurídicos “representam uma condensação tradicional de princípios gerais” (Introdução à Ciência do Direito, Forense, p. 50).

VA:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 2 votos
 

Prezado Sr. Celio Leite,
Agradecemos sua participação no nosso Blog! Continue interagindo conosco!
Cordialmente,
Kelly de Arruda

VN:F [1.9.22_1171]
O que achou?
+1 1 voto
 

Gostaria de saber se é legal o seguinte procedimento:
O fornecedor “A” foi o melhor colocado nas propostas da licitação, tornando-se o vencedor do certame. O fornecedor “A” assinou o contrato e executou cerca de 80% da obra, mas desistiu da licitação e não concluiu a obra. Neste momento o segundo fornecedor mais bem colocado foi chamado para concluir a obra utilizando o processo de licitação original, ou seja, não foi criado um processo de dispensa para essa nova contratação.
Acredito que esse procedimento não é correto, pois o item originalmente adjudicado para o fornecedor “A” deverá ser “anulado parcialmente” para ter o remanescente adjudicado para o fornecedor “B”.

VA:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 

Prezados, embora a argumentação jurídica utilizada seja válida, acredito firmemente que ela seja aplicável em comentários ao art. 64, §2° da Lei 8.666/93. Uma vez que o art. 65, §2, mencionado em seu artigo, refere-se aos limites impostos por ocasião de acréscimos ou supressões no contrato.

VA:F [1.9.22_1171]
O que achou?
+1 1 voto
 

Prezada Juliana,
agradeço imensamente seu comentário em meu post. Realmente você está correta. O entendimento é aplicável ao art. 64, § 2º da Lei nº 8.666/93 e não art. 65, § 2º como eu havia mencionado. Erro de digitação. Observe que o trecho da decisão do TCU transcrito no post apresentou exatamente o dispositivo ora indicado pela senhora. Acabei de corrigir o equívoco na redação do texto! Obrigada!
Cordialmente,
Kelly de Arruda.

VN:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 

No caso em que a contratada assina o contrato como remanescente sem se atentar com a repactuação obtendo o novo valor do contrato. Entendo estar precluso o direito.
Em hipótese alguma ele terá direito de pedir a repactuação por força de convenção coletiva já existente no momento da assinatura do contrato, posteriormente?

VA:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 
Emanuel Borgatto Corrêa disse: 5 de agosto de 2014 às 13:37

Prezado Werther,
Em princípio, a assinatura do contrato (contrato novo, decorrente de remanescente ou mesmo de termo aditivo de prorrogação de prazo) sem o requerimento à repactuação por parte do particular, faz com que incida no caso a chamada ‘preclusão lógica’ do direito da contratada à repactuação. O mecanismo da preclusão lógica impede que as partes contratantes pratiquem no bojo da relação jurídica ato posterior incompatível com outro praticado anteriormente.
Esse instituto foi inicialmente aplicado pelo Tribunal de Contas da União, citado como referência, no Acórdão 1.827/2008 – Plenário, em contrato cujo critério de reajuste era a repactuação. Do voto do Ministro Relator Benjamin Zymler extraem-se os seguintes trechos para ilustrar a questão:
“57. A lei reconhece que a prorrogação pode acarretar a alteração das condições originais da contratação não apenas em relação aos prazos contratuais. Apesar de as cláusulas iniciais do contrato serem mantidas inalteradas, as cláusulas relacionadas aos preços podem ser revistas em respeito ao equilíbrio econômico-financeiro da contratação.

58. Nos termos acima expostos, considero que, nas hipóteses de prestação de serviços contínuos, cada prorrogação caracteriza um novo contrato. Uma vez assinado o termo aditivo, o contrato original não mais pode ser repactuado.
59. Desse modo, no momento da assinatura do Terceiro Termo Aditivo caberia à contratada, caso ainda não tivesse postulado, suscitar seu direito à repactuação, cujos efeitos retroagiriam à 1/5/2005, data-base que ensejou a celebração de novo acordo coletivo que alterou o salário da categoria profissional. Contudo, o que aconteceu foi tão somente a alteração do prazo contratual, ratificando-se todas as demais cláusulas e condições estabelecidas no contrato original (fls. 269/270, anexo 2, v. 1).
60. Ao aceitar as condições estabelecidas no termo aditivo sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, a empresa Poliedro deixou de exercer o seu direito à repactuação pretérita. Em outros termos, a despeito do prévio conhecimento da majoração salarial decorrente do acordo coletivo ocorrido em maio de 2005, a empresa contratada agiu de forma oposta e firmou novo contrato com a Administração por meio do qual ratificou os preços até então acordados e comprometeu-se a dar continuidade à execução dos serviços por mais 12 (doze) meses.
61. Por conseguinte, considero que a solicitação de repactuação contratual feita pela empresa Poliedro em 10/4/2007, com efeitos retroativos a 1/5/2005, encontra óbice no instituto da preclusão lógica. Com efeito, há a preclusão lógica quando se pretende praticar ato incompatível com outro anteriormente praticado. In casu, a incompatibilidade residiria no pedido de repactuação de preços que, em momento anterior, receberam a anuência da contratada. A aceitação dos preços propostos pela Administração quando da assinatura da prorrogação contratual envolve uma preclusão lógica de não mais questioná-los com base na majoração salarial decorrente do acordo coletivo ocorrido em maio de 2005.”

Atualmente, no âmbito da Administração Pública Federal, a figura da preclusão lógica possui fundamento legal no art. 40, § 7º, da Instrução Normativa nº 02/08, da SLTI, do MPOG:

“Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme a variação de custos objeto da repactuação.
(…)
§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato.”

Desse modo, o particular que aceita assinar ou prorrogar contrato, sem solicitar a repactuação prevista, não pode posteriormente pleitear o realinhamento de seus preços.
Inclusive, o assunto foi objeto de post recente neste Blog: http://www.zenite.blog.br/cct-nao-depositada-x-direito-a-repactuacao-apos-a-prorrogacao/#.U8_2cbGYHIY
Continue participando do nosso Blog!
Cordialmente,

VN:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 

Prezado Gabriel
Agradecemos sua participação no Blog da Zênite, espaço interativo e idealizado para o compartilhamento de informações, ideias, opiniões e comentários sobre o processo de contratação pública e o regime de pessoal da Administração Pública.
Tendo em vista o objetivo deste espaço, comentários, opiniões, críticas, sugestões de temas, sempre são muito bem vindos! Esse é o objetivo principal do blog: discussões construtivas, participativas e colaborativas.
Entretanto, em alguns casos, as manifestações representam verdadeiros questionamentos sobre situações concretas, cuja resposta demanda análise técnica individualizada e casuística. Assim, dado o caráter particular e concreto de tais questionamentos, ainda que relativos aos temas em debate, não constituem objeto deste canal de comunicação. É o caso do seu comentário, razão pela qual deixaremos de respondê-lo diretamente.
De qualquer modo, o que é possível afirmar é que a hipótese do art. 24, inciso XI tem cabimento quando há rescisão contratual e remanescente de objeto a ser executado, hipótese em que a Administração pode convocar o segundo colocado na licitação para, querendo, finalizar a execução contratual, nos mesmas condições inicialmente assumidas pelo primeiro colocado, inclusive quanto ao preço. Para tanto, de suma e fundamental importância a formalização de processo administrativo, que demonstre, no mínimo, os requisitos do art. 24, XI bem como que atenda o art. 26 da Lei nº 8.666/93.
Veja-se o que diz o Tribunal de Contas da União – TCU:

Acórdão n° 4.852/2010, 2ª Câmara
Em sede de tomada de contas especial verificou-se, entre outras irregularidades, a celebração de contrato “com amparo no art. 24, inciso XI, da Lei nº 8.666, de 1993, sem respeitar as condições oferecidas pelo licitante vencedor quanto ao preço devidamente corrigido”. Em análise, o Relator, corroborando com o entendimento da Unidade Técnica, deixou assente que “a disposição contida no mencionado dispositivo legal representa faculdade conferida à Administração, que somente pode ser aproveitada se observada a ordem de classificação dos licitantes e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido. Assim, diante da impossibilidade de se respeitar qualquer uma dessas condições, está a Administração impossibilitada de efetuar a contratação com base no referido dispositivo legal e, em consequência, obrigada à realização de novo processo licitatório”. Desse modo, o Relator votou pela aplicação de multa ao responsável pela contratação. (TCU, Acórdão n° 4.852/2010, 2ª Câmara, Rel. Min. Subst. André Luís de Carvalho, j. em 24.08.2010.)

Acórdão nº 151/2005, 2ª Câmara
A Lei de Licitações, em seu art. 24, inc. XI, exige que a contratação direta de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, oriunda de rescisão contratual, obedeça às mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, até mesmo quanto ao preço, devidamente corrigido. Essas condições referem-se aos prazos de execução, aos preços unitários e global e à forma de pagamento, as quais devem ser idênticas às da proponente vencedora do certame licitatório. (TCU, Acórdão nº 151/2005, 2ª Câmara, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, DOU de 02.03.2005, veiculado na Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 133, p. 282, mar. 2005, seção Tribunais de Contas.)

Acórdão nº 1.939/2006
“Em contratações de obras de engenharia é obrigatória a observância da modalidade de licitação correta e adequada, somente se admitindo dispensa para contratação de execução de remanescentes de obra quando factível a manutenção das condições ofertadas pelo licitante vencedor do certame”. (TCU, Acórdão nº 1.939/2006, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, DOU de 20.10.2006.)
Esse material foi extraído da Solução Zênite LeiAnotada.com – clique e conheça https://www.leianotada.com

VN:F [1.9.22_1171]
O que achou?
+1 1 voto
 
Marcelo Pereira de Araújo disse: 11 de maio de 2015 às 15:28

Como é feito o pagamento do segundo colocado de uma obra remanescente, uma vez que o empenho está em nome de outra empresa.(1ª colocada).

VA:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 
Adnildo Bezerra dos santos disse: 12 de agosto de 2015 às 19:26

gostei muito do trabalho,foi muito bom pra mim!

VA:F [1.9.22_1171]
O que achou?
+1 1 voto
 

Obrigada Adnildo! Continue acompanhando as matérias do Blog da Zênite!

VN:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 

Prezado Marcelo,
O empenho feito em nome da primeira colocada deverá ser cancelado e emitido novo empenho, apenas no montante devido (se há algo a ser pago à primeira colocada). Da mesma forma, a administração deve emitir novo empenho em nome da segunda colocada, no montante a que ela faz jus.

VN:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 

Prezada Kelly de Arruda, parabéns pelo artigo.
Em um contrato de prestação de serviço contínuo com vigência de 12 (doze) meses, com possibilidade de prorrogação, nos termos do art. 57,II, da 8.666/93, deflagrou-se uma rescisão contratual faltando apenas 30 (trinta dias) para o seu término. A segunda colocada aceitou celebrar contrato de remanescente nas mesmas condições da primeira colocada. Nesse caso, indaga-se:
É possível a prorrogação contratual deste remanescente, bem como o seu reajuste, aproveitando-se todo o período transcorrido quando da contratação da primeira colocada? Exemplo: o contrato de remanescente será de 30 (trinta), ou seja, vigerá até o dia 02/09/2015.
É cabível a prorrogação deste instrumento e a aplicação do reajuste da proposta da segunda colocada, utilizando-se como marco a vigência do contrato principal?
Att,
Fabio Theodoro.

VA:F [1.9.22_1171]
O que achou?
+1 1 voto
 

Prezado Fábio,
Possivelmente a possibilidade de prorrogação constava do Edital de Licitação. Assim, o contrato celebrado com o remanescente poderá prever essa possibilidade e a Administração deverá avaliar, quando do término do prazo contratual, a vantajosidade da prorrogação. Entretanto, atente-se que o primeiro contrato e o segundo são contratos autônomos. Não se aproveita o prazo do primeiro para fins de prorrogação no segundo. É preciso avaliar cautelosamente a situação fática.
Sobre o tema, válido colacionar Pergunta e Resposta publicada na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC) nº 213, nov/2011, p. 1131:

“Em contrato de serviço de natureza contínua, ao celebrar a contratação do remanescente de contrato anterior rescindido, com base no art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/93, a possibilidade de prorrogação prevista no ajuste original vale para a contratação firmada com fundamento em dispensa de licitação?
A Administração Pública, ao rescindir contrato administrativo, tem a faculdade de realizar nova licitação ou contratar diretamente com base no art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/93.
Nos termos do dispositivo citado, é dispensável a licitação “na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.”
De acordo com o aludido dispositivo, a contratação direta deverá observar a ordem de classificação da licitação anterior, bem como as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.
Os contratos celebrados para a prestação de serviços contínuos perduram, em princípio, até o término do prazo de vigência inicialmente pactuado. Por conta disso, para efeitos da contratação direta prevista no inc. XI do art. 24 da Lei de Licitações, considera-se remanescente o prazo restante para completar o período de duração do contrato rescindido.
Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Contas da União ao determinar à entidade jurisdicionada
“que, nas contratações de remanescentes de obra, serviço ou fornecimento com fundamento no inciso XI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, fixe a data de término da vigência do novo contrato de acordo com o prazo do contrato rescindido.” (TCU, Acórdão nº 2.725/2008, 1ª Câmara, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, julgado em 26.08.2008.) (Grifamos.)
Nesse contexto, a contratação com fulcro no art. 24, inc. XI, deve ter como objeto, a rigor, a execução dos serviços durante o restante do prazo inicialmente estabelecido no primeiro contrato. É isso o que efetivamente remanesce da rescisão, uma vez que a prorrogação é mera expectativa, cuja concretização não passa de possibilidade (se prevista no ato convocatório).
Mas, se, no momento oportuno, for adequada, nada impede que seja levada a efeito a prorrogação. Vale dizer, desde que previstos os pressupostos para a prorrogação contratual, é possível concretizá-la, mesmo nos ajustes oriundos de contratação direta fundamentada no inc. XI do art. 24 da Lei de Licitações. Todavia, nesse caso, o limite máximo de 60 meses para a duração dos contratos de serviços contínuos, previsto no art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666/93, deverá ser verificado considerando a soma do prazo de vigência da contratação inicial (rescindida) com o período de duração da contratação do remanescente.”

Observa-se, portanto, que é possível prorrogar os ajustes celebrados para execução do remanescente, na forma do inciso XI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, desde que preenchidos os pressupostos para a prorrogação contratual. Sobre estes pressupostos, cita-se a título complementar a publicação “Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU”:
“Logo, é necessário que toda e qualquer prorrogação de prazo contratual observe, no mínimo, os seguintes pressupostos:
- existência de previsão para prorrogação no edital e no contrato;
- objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação;
- interesse da Administração e do contratado declarados expressamente;
- vantajosidade da prorrogação devidamente justificada nos autos do processo administrativo;
- manutenção das condições de habilitação pelo contratado;
- preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto contratado”.1-2

Assim, se o contrato original previa a possibilidade de prorrogação e, no momento oportuno, a Administração verifica presentes os demais requisitos, especialmente a vantajosidade, não se verifica óbice em assim proceder. Até porque, importa lembrar, o contrato do remanescente deve ser celebrado nas mesmas condições que o contrato rescindido. Logo, as mesmas condições possíveis para o anterior contratado, serão estendidas para o subsequente.
No que diz respeito ao prazo, como bem apontado pela Administração, o primeiro período de vigência do contrato do remanescente deve restringir-se tão somente ao prazo que “remanesceu” do contrato anterior. Porém, a prorrogação não está adstrita a períodos rigorosamente equivalentes ao primeiro período de duração da avença. O emprego da expressão “iguais e sucessivos períodos” não restringe a prorrogação aos casos em que o mesmo prazo de vigência inicialmente definido possa ser repetido.3 Na verdade, a fixação do prazo para o período de vigência seguinte está sujeita à análise pela Administração, acerca da vantajosidade.
Ao que parece, a orientação do TCU, aqui adotado como referência, segue a mesma trilha. Vejamos:
“[Voto]
(…) a tese defendida por esta Corte de Contas e pela doutrina reinante sobre a matéria é que, na renovação, não fica a entidade obrigada a respeitar o mesmo prazo da contratação original. Pois, mesmo que o texto da norma aluda a ‘iguais períodos’, a leitura muito restrita da norma traria um engessamento para o administrador, o que não era o objetivo do legislador”. (TCU. Acórdão n° 551/2002 – Segunda Câmara. Relator: Ministro Ubiratan Aguiar. Data do julgamento: 21/11/2002, grifamos)

Em relação ao reajuste, a questão apresentada pela Administração já foi tratada pela Equipe Zênite em matéria publicada na Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC nº 197, jul/2010, p. 707, seção “Orientação da Consultoria”, a qual transcrevemos:

“CONTRATAÇÃO DE REMANESCENTE E DIREITO DO PARTICULAR AO REAJUSTE CONTRATUAL
Foi apresentada a seguinte indagação para análise da Consultoria Zênite:
‘Depois de realizada a licitação, firmou-se um contrato de prestação de serviços para a vigência de 01.04.2009 a 01.04.2010. No curso da sua vigência, o contrato foi rescindido por inexecução contratual. Utilizando da faculdade admitida no inc. XI do art. 24 da Lei nº 8.666/93, contratou-se por dispensa de licitação os serviços remanescentes junto ao segundo classificado na licitação inicial, aplicando-se as mesmas condições contratuais, inclusive o preço, para o período de 22.12.2009 a 01.04.2010. O contratado tem direito ao reajuste?’

ORIENTAÇÃO DA CONSULTORIA
A Lei nº 8.666/93 autoriza a contratação direta por dispensa de licitação:
na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido (art. 24, inc. XI).

A celebração de contratação direta com base nessa hipótese de dispensa de licitação requer a aplicação das condições inicialmente praticadas para a contratação que foi rescindida, bem como a aceitação do particular de todas as condições ofertadas pelo licitante antes contratado. Em outras palavras, todas as condições antes fixadas pelos instrumentos convocatório e contratual devem ser mantidas por ocasião da contratação do remanescente.

Não faria qualquer sentido afastar o procedimento licitatório para contratar o remanescente do objeto que deixou de ser executado por força da rescisão operada se não fossem mantidas e praticadas as mesmas condições estabelecidas originariamente na licitação e no contrato. Admitir essa possibilidade daria margem a manobras escusas e prejudiciais ao interesse público, tais como negociatas entre empresas (ou entre empresas e a própria Administração) com o objetivo de o contratado forçar a rescisão para provocar a contratação direta de um terceiro em condições diversas e mais onerosas ao erário.

Assim, se o contrato previa o direito de o preço ser reajustado depois de cumpridos os requisitos estabelecidos, essa condição inicialmente prevista deve ser mantida e estendida ao particular que firmar a contratação direta, com base no art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/93.

Segundo a Lei nº 10.192/01, nos contratos administrativos, o critério de reajuste previsto no ato convocatório e/ou no termo de contrato pode ser aplicado depois de transcorridos doze meses contados a partir da data da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir. Cabe à Administração eleger um desses marcos no edital e no termo de contrato.

Nesse sentido, cita-se a Orientação Normativa nº 24 da AGU:

O edital e o contrato para prestação de serviço continuado devem conter apenas um evento como marco inicial para a contagem do interregno de um ano para o primeiro reajuste ou repactuação: ou a data da proposta ou a data do orçamento a que a proposta se referir.

Dessa feita, fixada a contagem a partir da data da apresentação da proposta, por exemplo, surgirá para o particular contratado o direito ao reajuste doze meses depois desse marco.

No caso indagado, se a data limite fixada no edital para apresentação das propostas na licitação foi o dia 15.03.2009, por exemplo, e a contratação direta foi celebrada para o período de 22.12.2009 a 01.04.2010, então, a partir do dia 15.03.2010, o particular que contratou o remanescente com a Administração passará a ter direito ao reajuste, se estabelecido no contrato como marco para a contagem da anualidade a data prevista para a da apresentação das propostas na licitação.

Por outro lado, se estabelecida a data do orçamento a que a proposta se referir como marco para a contagem da anualidade, é ‘certo que, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta’.1

No mesmo sentido, forma-se a orientação do Tribunal de Contas da União, gravada a partir do Acórdão nº 1.827/2008 – Plenário:

9.4. recomendar à (…) que, em seus editais de licitação e/ou minutas de contrato referentes à prestação de serviços executados de forma contínua, deixe claro o prazo dentro do qual poderá o contratado exercer, perante a Administração, seu direito à repactuação contratual, qual seja, da data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado até a data da prorrogação contratual subseqüente, sendo que se não o fizer de forma tempestiva e, por via de conseqüência, prorrogar o contrato sem pleitear a respectiva repactuação, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar; (TCU, Acórdão nº 1.827/2008 – Plenário, Rel. Benjamin Zymler, julgado em 27.08.2008.)

Ainda, sobre o direito ao reajuste segundo as condições inicialmente estabelecidas nos instrumentos convocatório e contratual, nas hipóteses de contratação direta com base no art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/93, a Instrução Normativa nº 2/08 passou a prever:

Art. 41-B A empresa contratada para a execução de remanescente de serviço tem direito à repactuação nas mesmas condições e prazos a que fazia jus a empresa anteriormente contratada, devendo os seus preços serem corrigidos antes do início da contratação, conforme determina o art. 24, inciso XI da Lei nº 8.666, de 1993. (Artigo incluído pela IN nº 3, SLTI/MPOG, de 15.10.2009.)

Em suma, a conclusão da Consultoria Zênite forma-se no sentido de aquele que celebra contratação direta com a Administração, com base no art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/93, tem direito ao reajuste de preço, nas mesmas condições inicialmente previstas nos instrumentos contratual e convocatório.”.

VN:F [1.9.22_1171]
O que achou?
+2 2 votos
 
Otacilio Olirio da Silva disse: 9 de setembro de 2015 às 23:03

Para contratação de remanescente de obra de engenharia, a Comissão Permanente de Licitação é competente para propor tal contratação, ou é de competência da Procuradoria Jurídica do Órgão?

VA:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 

Prezado Otalício,
Não ha na legislação, de um modo geral, dispositivo que atribua tal competência a nenhum cargo ou função específica. Talvez essa decisão dependa da avaliação e do parecer de mais de um membro/servidor. É preciso avaliar o caso concreto, pois não há uma atribuição legal de tal competência.
Agradecemos sua compreensão.

VN:F [1.9.22_1171]
O que achou?
0 0 votos
 

Próximos Seminários Zênite
Publicidade