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07 jan 2013

Recente decisão do TCU discutiu a obrigatoriedade da adoção de repactuação como forma de recomposição de preços em contratos de prestação de serviços de duração continuada com emprego de mão de obra e fornecimento de material[1]. Na hipótese, o Plenário do TCU considerou que, em contratos desta natureza, quando os custos da mão de obra forem preponderantes na formação do preço contratual deve ser utilizada a repactuação como forma de recompor os preços, sendo possível a utilização de reajuste – aplicação de índices gerais ou setoriais previstos no contrato – quando não houvesse prevalência dos custos da mão de obra no preço do contrato.

A conclusão firmada pelo Tribunal – que apreciava um pedido de reexame formulado pela ECT contra decisão Plenária que determinou que em seu Manual de Licitações passasse a constar a repactuação como forma de recomposição de preços em seus contratos[2] – adotou como premissas a distinção existente entre os conceitos de reajuste e repactuação, bem como os consectários jurídicos dessa distinção, evidenciando sua relevância em matéria de reequilíbrio econômico-financeiro.

 

A despeito de sua inequívoca relevância, observa-se tanto na doutrina como em decisões judiciais, frequentes impropriedades técnicas quando da utilização dos referidos institutos, utilizando-se, por vezes, um pelo outro, como se de nenhuma importância fosse o rigor de sua distinção. Todavia, nessa matéria, a classificação doutrinária é de todo útil e necessária à preservação do equilíbrio econômico-financeiro no contrato administrativo uma vez que, conforme seja o objeto da contratação, o equilíbrio inicial entre o preço pago pela Administração e a obrigação assumida pelo particular estará melhor resguardado por uma ou outra forma de recomposição.

Ao propósito de distinguir as figuras da recomposição, revisão, repactuação e reajuste contratual oportunas e elucidativas são as considerações de Renato Geraldo Mendes em recente obra sobre o processo de contratação pública[3]. Didaticamente, o autor diferencia os institutos em comento da seguinte forma:

Recomposição é a uma expressão genérica que designa todo e qualquer reequilíbrio da equação econômico-financeira, por força de revisão, reajuste ou repactuação. (…) Portanto, recomposição é gênero do qual são espécies a revisão, o reajuste e a recomposição. Revisão é, por sua vez, a recomposição do “R” em razão de desequilíbrio extraordinário e extracontratual. (…) O reajuste e a repactuação, basicamente, são formas de revisão do “R” em razão de desequilíbrio ordinário e contratual, ocasionado pelo processo inflacionário. O reajuste e a repactuação recompõe a perda inflacionária relativamente ao material e à mão de obra que integram o “E”. (…) O que diferencia o reajuste da repactuação é simplesmente o fato de que no reajuste, a recomposição do “R” é feita por meio de um índice geral ou específico. Na repactuação, a recomposição é realizada com base na variação de custos de insumos previstos em planilha de composição de preços.[4]

Do excerto transcrito, conclui-se que o ordenamento jurídico contempla diversas formas de restabelecer-se o equilíbrio econômico-financeiro no contrato administrativo de modo a abarcar tanto os casos em que o desequilíbrio decorra de situações imprevisíveis, como aumento da carga tributária (hipótese de revisão), quanto de situações previsíveis, como a perda do poder aquisitivo da remuneração paga ao particular decorrente de processo inflacionário (hipótese de reajuste ou repactuação).

Ainda, observa-se que no caso do reajuste e da repactuação a distinção tem em vista as diferentes formas de composição do preço, seja por meio de planilha de custos ou valor nominal. Assim, se o preço foi expressado por meio de uma planilha de custos, sobrevindo desequilíbrio na relação remuneração-encargo, o restabelecimento do equilíbrio inicial ocorrerá pela comparação entre a planilha de composição de custos inicial com uma planilha de composição de custos atual, isto é, por meio de repactuação. Por outro lado, se o preço contratual houver sido expressado por um valor, não decomposto o custo de seus elementos, poderá ser recomposto pela aplicação de índice geral ou específico previsto no contrato, ou seja, por meio de reajuste.

Ao decidir que nos contratos de prestação de serviços de duração continuada, em que não haja prevalência de custos de mão de obra, poderá ser adotado o reajuste como meio de recomposição o TCU parece haver tentado conciliar a estrita legalidade com a distinção conceitual de repactuação e reajuste.

A decisão do Tribunal, que se alinha à jurisprudência já existente, fundamentou-se, inicialmente, nas previsões dos artigos 4º e 5º do Decreto 2.271/97[5] que, ao dispor sobre a contratação de serviços na Administração Pública Federal, prevê a repactuação como forma de recomposição dos preços do contrato de duração continuada e veda a utilização do reajuste.  Assim, aplicada a norma legal em seus estritos termos, o entendimento seria de que nos contratos de serviços com fornecimento de material e emprego de mão de obra a forma de recomposição a ser adotada deve ser a repactuação.

Todavia, quando os contratos de serviços abrangem emprego de mão de obra e fornecimento de materiais é certo que seu preço será expressado por planilhas de custos quanto à mão de obra e por  valor determinado para cada item de material empregado.

Assim, no intuito de dar cumprimento ao preceito legal e, ao mesmo tempo, reconhecer a existência de diferentes formas de composição do preço contratual, o TCU optou pelo critério da preponderância chegando ao entendimento de que nos casos em que o preço contratual for preponderantemente composto pelos custos da mão de obra, deve ser aplicado o Decreto nº 2.271/97, promovendo-se a recomposição dos preços por repactuação. Por outro lado, prevalecendo os custos de material, poderá ser adotado o reajuste, com fundamento na Lei nº 8.666, art. 40, XI e 55, III.

À luz da distinção conceitual de repactuação e reajuste – que tem como premissa a expressão do preço contratual em planilhas de custos ou simples valor – entretanto, o melhor entendimento seria que nas contratações de serviços que abrangessem emprego de mão de obra e fornecimento de materiais, o contrato contemplasse ambas as possibilidades de recomposição de preços, ou seja, repactuação para a variação dos custos da mão de obra e o reajuste para a variação dos preços de materiais.

Ao estabelecer que a recomposição de preços de material e de mão de obra ocorra em um mesmo momento, por meio de uma única repactuação anual, atrelada à data estabelecida para aumento de salários da categoria envolvida, a Corte de Contas acabou por possibilitar que os preços de material sejam alterados em período inferior a um ano, promovendo, em prejuízo do erário, elevação injustificada e indevida do preço contratual.  Assim, a adoção de repactuação e reajuste em um mesmo contrato evitaria esta inconveniente consequência derivada do atual posicionamento do TCU.

________________

[1] Acórdão nº 3.388/2012-Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, j. em 05.12.2012.

[2] Acórdão nº 2.219/2012-Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, j. em 22.08.2012.

[3]MENDES, Renato Geraldo. O Processo de Contratação Pública – Fases, Etapas e Atos. Curitiba: Zênite, 2012.

[4] Op. Cit. p. 407. O autor utiliza as expressões encargo (E) para designar o conjunto de obrigações  atribuído pela Administração ao particular e remuneração (R ) para designar a remuneração paga pela Administração ao particular, de modo que deve ser assegurado o equilíbrio entre E e R ao longo de toda a relação contratual.

[5] Art . 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam: I – indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos; II – caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão-de-obra; III – previsão de reembolso de salários pela contratante; IV – subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante;

Art . 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

 

 

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9 Comentários

Helena do Rocio Caseli Pereira disse: 11 de junho de 2013 às 16:13

Gabriela,

Muito bom o artigo que você elaborou a partir dos conceitos de repactuação e reajuste à luz do entendimento firmado pelo TCU, fundamentado na jurisprudência preponderante.

Artigos com boa argumentação e fundamentação costumamos encaminhar aos servidores que atuam na analise da legalidade do processo administrativo, e assim o fizemos.

Parabéns!
Helena do Rocio Caseli Pereira
Chefe da Seção de Controle de Compras,
Licitações e Contratos

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Em um contrato de obra com prazo determinado de cumprimento de 12 (doze) meses, quando é possível a aplicação do reajuste?

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Gabriela Lira Borges disse: 11 de novembro de 2013 às 17:58

Prezada Patrícia, inicialmente, agradecemos sua participação em nosso blog. Sobre seu questionamento, seguem as seguintes considerações: o reajuste é possível em avenças nas quais seja ultrapassado o período de 12 meses contado da data da apresentação da proposta ou orçamento a que esta se referir e a concessão pertinente (art. art. 3º, § 1º, da Lei nº 10.192/01). Inclusive, em situações nas quais ocorra atraso no cumprimento do cronograma físico-financeiro, sem culpa da contratada, possível incluir cláusula de reajuste, ainda que ausente previsão nesse sentido no contrato. Nesse sentido, sugiro avaliar o teor do Mandado de Segurança nº 99.02.19190-8, que teve como Rel. o Desembargador Federal Raldênio Bonifácio Costa – TRF da 2ª Região.
Atenciosamente,
Gabriela Lira Borges

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SANDRA FARIAS disse: 23 de janeiro de 2014 às 17:00

O QUE DEVE SER LEVADO EM CONSIDERAÇÃO PARA FAZER O REEQUILIBRIO DE UM CONTRATO POR REAJUSTE SALARIAL ATRAVES DE CCT?

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Olá, Gabriela! Muito interessante as reflexões trazidas em seu artigo.
Eu fiquei com uma dúvida: no caso de uma contratação não de serviço continuado com mão de obra residente com fornecimento de material, mas de serviço continuado com parte da mão de obra residente e parte do serviço realizado por demanda/ordem de serviço, como por exemplo 4 postos de trabalho residentes para operador de áudio e contratação de serviço de operador de vídeo por chamado/demanda, sem residência no órgão. Numa situação como essa o ideal é prever no edital tanto a repactuação (para os profissionais residentes) quanto o reajuste por meio de índice para os serviços que não configuram posto de trabalho? Ou seria repactuação somente?

Muito obrigado pela atenção.

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Gabriela Lira Borges disse: 14 de abril de 2014 às 11:29

Prezada Sra. Sandra, inicialmente, agradeço por acompanhar nosso blog. Sobre sua questão acerca do reequilíbrio, temos que diante de alterações dos custos de mão de obra decorrentes da superveniência de CCT, o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato deverá ser restabelecido por meio de repactuação a qual deverá contemplar os novos valores salarias instituídos pela nova convenção coletiva aplicável à categoria.
Atenciosamente,
Gabriela Lira Borges

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Gabriela Lira Borges disse: 23 de abril de 2014 às 10:59

Caro Sr. Sander,
Agradecemos sua participação no Blog da Zênite, espaço interativo e idealizado para o compartilhamento de informações, ideias, opiniões e comentários sobre o processo de contratação pública e o regime de pessoal da Administração Pública. Tendo em vista o objetivo deste espaço, comentários, opiniões, críticas, sugestões de temas, sempre são muito bem vindos! Esse é o objetivo principal do blog: discussões construtivas, participativas e colaborativas.
Entretanto, em alguns casos, as manifestações representam verdadeiros questionamentos sobre situações concretas, cuja resposta demanda análise técnica individualizada e casuística. Assim, dado o caráter particular e concreto de tais questionamentos, ainda que relativos aos temas em debate, não constituem objeto deste canal de comunicação. É o caso do comentário postado na data de 01/04/2014, razão pela qual deixaremos de respondê-lo diretamente.
De toda sorte, a fim de auxiliá-lo, sugiro a leitura das Orientações Normativas 24 e 25 da AGU, bem como do art. 19, incisos X e XII da IN/02 de 2008 da SLTI/MPOG.
Cordialmente,
Gabriela Lira Borges

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Gostei muito do texto!!! Mas restou uma dúvida, que talvez, nem tenha sido objeto do ensinamento, mas de toda forma, faço o questionamento: Nos casos de compras exclusivamente, há a possibilidade de repactuação, quando a variação do preço decorrer diretamente de mudança de valor dos insumos (valores de matéria prima, transporte, etc.), e não de variação de índices inflacionários (caso isso seja possível)? Ou a repactuação será usada exclusivamente em contratos que contenha prestação de serviços?

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Gabriela Lira Borges disse: 8 de agosto de 2014 às 10:28

Prezado Sr. Paulo, inicialmente, agradecemos por acompanhar nosso blog. No que se refere ao seu questionamento,tem-se que no caso de fornecimento contínuo, caso a alteração nos custos do contrato não decorra de variação inflacionária, hipótese em que seria cabível o reajuste, tem-se como aplicável a revisão na forma do art. 65, inc. II. “d” da Lei nº 8.666/93. Ainda, a fim de auxiliá-lo, recomendamos a leitura do Acórdão nº 1246/2012 da 1ª Câmara do qual, desde logo, destaco o seguinte trecho:
“[VOTO]
6. Para análise do principal argumento dos recorrentes, deve ser reconhecida a distinção conceitual de dois institutos do direito, utilizados para manter o equilíbrio econômico e financeiro de contratos, tendo por finalidade atender o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.
7. O primeiro deles, o reajuste, objetiva compensar os efeitos da desvalorização da moeda nos custos de produção ou dos insumos utilizados, reposicionando os valores reais originais pactuados. Como se relaciona a fatores previstos antecipadamente, as partes estabelecem, já nos termos do contrato, o critério para promover esse reequilíbrio. O art. 2º da Lei nº 10.192/2001, convertida da Medida Provisória nº 1.053/1995, assim estabelece:
‘Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.’
8. Por outro lado, a revisão destina-se a corrigir distorções geradas por ocorrências imprevisíveis ou previsíveis com consequências inestimáveis. Nasce de acordo entre as partes, iniciado a partir de solicitação realizada por um dos contratantes, o qual deve demonstrar a onerosidade excessiva originada pelos acontecimentos supervenientes. Esse instrumento consta do art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/1993, nestes termos:
‘d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”
Cordialmente,
Gabriela Borges

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