Da possibilidade de subcontratação não prevista em edital e contrato ante a ocorrência de situações excepcionais

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De há muito, a jurisprudência do TCU orienta-se no sentido de exigir prévia e expressa autorização da Administração, veiculada por previsão em edital e em contrato, para que o contratado possa subcontratar parte do objeto contratual. Tal entendimento decorre de interpretação conjunta dada aos artigos 72 e 78, VI os quais prescrevem o seguinte:

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

(…)

VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

Dos artigos transcritos, extrai-se a possibilidade de se subcontratar (art. 72) ao mesmo tempo em que se verifica, como consequência da subcontratação não prevista em edital e contrato, a rescisão contratual (art. 78, VI).

À luz das prescrições legislativas citadas, a Corte de Contas vem considerando ilegal a subcontratação não prevista no instrumento convocatório e contratual. Nesse sentido, veja-se, exemplificativamente, o Acórdão nº 1014, proferido ainda do ano de 2005:

“nos ensinamentos de Jessé Torres Pereira Junior (in Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, Editora Renova, 2002, p. 694.) “(…) poderá subcontratar se for em parte e desde que tal possibilidade houvesse sido prevista no ato convocatório e no contrato, vedada a inclusão, em regulamento, de autorização genérica para subcontratar, uma vez que a subcontratação terá de ser expressamente admitida em cada contrato, inclusive com a fixação de limite condizente com o objeto deste.” (grifei) Assim, deve-se observar a previsão de subcontratação no instrumento convocatório do certame licitatório e no contrato celebrado com a empresa, nos termos dos arts. 78, IV, combinado com o art. 72, todos da Lei nº 8.666/1993.” (TCU, Acórdão nº 1014/2005, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, j. em 20.07.2005.)

Para além dos preceitos normativos já mencionados, a necessidade de previsão da subcontratação em edital e contrato pode ser justificada também pelo fato de que é atribuição da Administração, na fase de planejamento, identificar a conveniência de se subcontratar, tendo em vista a ampliação do caráter competitivo da disputa e a consequente potencialização da economicidade. Trata-se, pois, de análise de competência da Administração, daí porque a necessidade de autorização prévia quanto à possibilidade de subcontratação.

A regra é, portanto, que a subcontratação esteja autorizada no edital e no contrato, sob pena de conduzir à rescisão do contrato, na forma do art. 76, IV da Lei nº 8.666/93. Ocorre que,  como toda regra, esta também admite exceção. Cogita-se aqui a superveniência de situação excepcional, na fase contratual, que possa justificar a subcontratação, ainda que não prevista nos instrumentos convocatório e contratual. Tal hipótese foi objeto de análise doutrinária, sendo pertinente registrar posicionamento que adota com premissa o caráter não absoluto das vedações legais:

“No caso da cessão parcial, a concordância deve ser realizada, como regra, na fase de planejamento e deve constar no edital, mas é possível, de forma excepcional, que ela seja concedida na fase contratual, mesmo não prevista em edital. Nesse último caso, deve haver situação relevante que justifique tal possibilidade. (…) Ressalta-se que não se deve concluir que a cessão parcial (subcontratação) não autorizada no edital e a cessão total estão absolutamente proibidas. É preciso dizer, no entanto, que a admissão da subcontratação não prevista no edital e da cessão total são possibilidades que dependerão de condições especiais. Simplesmente considerar a proibição como algo absoluto não parece ser a melhor solução jurídica.”[1]

Atendo-se à questão da subcontratação (cessão parcial), o TCU exarou, recentemente, decisão admitindo que, em situações excepcionais, resultantes de fatos supervenientes, nas quais a subcontratação afigure-se essencial à preservação da execução do contrato, tal procedimento poderá ocorrer, ainda que não prevista no instrumento convocatório ou no contrato. Nesse sentido, excerto da decisão:

“Ante o exposto, é de se concluir que a orientação emanada do Acórdão nº 5.532/2010 – 1ª Câmara, invocado pela Secex-MG em sua instrução, no sentido de que a subcontratação parcial de serviços contratados “não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato, bastando apenas que não haja expressa vedação nesses instrumentos” deve ser vista não como regra, mas sim como hipótese absolutamente excepcional, extraordinária, resultante de fato superveniente, de forma a atender, aí sim, na expressão usada pela unidade técnica, “a uma conveniência da administração”. 15. Nessa situação excepcional, a necessidade da subcontratação surgirá no curso da execução contratual, à evidência, pois, de um fato superveniente à celebração da avença, de sorte a garantir a viabilidade da execução do contrato administrativo mesmo ante a eventuais circunstâncias que impeçam a execução integral do avençado nos moldes originais em que fora pactuado.16. É, portanto, providência de exceção, haja vista que o interesse da Administração é pelo cumprimento do contrato na forma originalmente avençada.” (Acórdão nº 3.378/2012-Plenário, rel. Min. José Jorge, j. em 05.12.2012.)[2]

A decisão, conquanto haja enfatizado a excepcionalidade de subcontratação não prevista em edital e em contrato, é precedente relevante no sentido de reconhecer o pleno atendimento da necessidade como finalidade precípua da contratação, a ser considerado de forma preponderante tanto na tomada de decisões pela Administração quanto na apreciação destas pelos órgãos de controle.


[1] MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. Notas e Comentários à Lei nº 8.666/93. 8ª Ed. Curitiba: Zênite, 2011, p. 962. O autor adota o termo cessão parcial para designar subcontratação.

[2] Registre-se que, no caso concreto analisado no acórdão, a subcontratação foi considerada irregular não apenas por não configurar situação excepcional e não estar prevista em edital mas, principalmente, porque a adoção da medida naquela situação vulnerou a economicidade da contratação.

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8 Comentários

Prezada Gabriela, bom dia!

Gostei muito do seu artigo. Gostaria de solicitar um esclarecimento quanto a subcontratação. É possível subcontratação total??

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Gabriela Lira Borges disse: 6 de maio de 2013 às 17:17

Prezada Kelly, primeiramente, agradeço por acompanhar nosso blog! Quanto ao seu questionamento, temos que, em regra, é inadmissível a subcontratação total do objeto, pois representa substituição do contratado por um terceiro não selecionado pela Administração e que não comprovou, na licitação, sua aptidão para cumprir o encargo contratual. Nesse sentido, além da doutrina majoritária, posiciona-se também a jurisprudência do TCU, conforme se observa, por exemplo, no Acórdão nº 2.189/2011-Plenário e no Acórdão nº 954/2012. Assim, a subcontratação deve se limitar às parcelas de menor relevância, devendo as de maior relevância – que representam o núcleo do encargo contratual e que devem ser identificadas pela Administração no edital – ficar sob a responsabilidade do contratado selecionado pela Administração.
Cordialmente,
Gabriela Lira Borges

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Bom Dia, existe alguma decisão do TCU que estipule os limites máximo permitido para subcontratar, ou esses valores serão sempre subjetivos devendo ser o observado as características de cada contratação.

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Gabriela Lira Borges disse: 1 de julho de 2014 às 9:59

Bom dia,

Inicialmente, agradecemos sua participação em nosso blog. Quanto aos limites para subcontratar, tem-se que estes devem ser analisados de acordo com a situação concreta, observando-se a vedação ao repasse total do objeto para terceiros, bem como a não transferência das parcelas de maior relevância do objeto.
Sobre o tema, sugere-se ainda a leitura dos Acórdãos nºs 3.144/2011, 2.189/2011 e 954/2012 do TCU.
Cordialmente,
Gabriela Borges

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Boa tarde, vamos falar sobre licitações de esterilização de material médico hospitalar por oxido de etileno.

Abri uma empresa com CNAE para trabalhar neste ramo e participo de licitações, tendo preço bom, ganharia a concorrência e teria que prestar o serviço.
Posso subcontratar uma empresa de esterilização com toda a documentação necessária pra fazer o serviço?
Eu somente abriria a empresa pra isso, ganhar as licitações e repassar para esta empresa.
Os documentos, como certificado ANVISA, poderia apresentar da subcontratada?
pode me ajudar?

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Gabriela Lira Borges disse: 17 de setembro de 2014 às 9:51

Prezado Sr. Paulo, inicialmente, agradecemos por acompanhar o Blog da Zênite. Com relação a seu questionamento, tem-se que a subcontratação total do objeto é vedada pela Lei de Licitações, consoante interpretação conjunta dos artigos 72 e 78, VI da Lei nº 8.666/93. Na mesma linha, o TCU considera ilegal a subcontratação total, consoante entendimento adotado no Acórdão nº 2.189/2011, Plenário.
Atenciosamente,
Gabriela Borges

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Boa tarde,

Gostaria de saber se em caso do licitante vencer uma licitação e no Edital nem no contrato vier descrito se poderá ou não ser feita a terceirização e a empresa fizer, pois olhou o contrato e o edital e não havia nada que a impedisse. Visto que nem todos os licitantes possuem conhecimento da lei de licitações e se baseiam somente no edital, essa empresa poderá ser alvo de processo administrativo, mesmo após o serviço ter sido executado de maneira satisfatória e o contrato já estiver sido encerrado?

Obrigada.

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Gabriela Lira Borges disse: 9 de dezembro de 2015 às 14:55

Prezada Sra. Renata,
Conforme explicitado no post, a regra é que a subcontratação esteja autorizada no edital e no contrato, sob pena de conduzir à rescisão do contrato, na forma do art. 76, IV da Lei nº 8.666/93. Contudo, é cogitável a superveniência de situação excepcional, na fase contratual, que possa justificar a subcontratação, ainda que não prevista nos instrumentos convocatório e contratual.
Atenciosamente,
Gabriela Borges

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