Da responsabilidade do parecerista em processos de contratação à luz do entendimento do TCU

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Categoria: Licitação, Planejamento

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Conforme se sabe, os processos de contratação pública devem ser instruídos com parecer jurídico prévio. Nesse sentido, é o que prevê o art. 38, inc. VI, da Lei nº 8.666/93 segundo o qual aos processos administrativos de licitação, dispensa e inexigibilidade serão juntados “pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;“. Ainda, estabelece o parágrafo único deste mesmo artigo que “As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.”

A finalidade das referidas disposições é propiciar o prévio controle de legalidade da contratação com o objetivo de evitar, ou menos minimizar, riscos de futuros questionamentos decorrentes de uma disciplina equivocada.

Dentro desse contexto, o TCU vem adotando entendimento segundo o qual o parecer jurídico proferido para atender ao disposto no art. 38 não se trata de ato meramente opinativo, mas serve de fundamento ao posicionamento adotado pela autoridade competente, razão pela qual seu emitente pode ser responsabilizado pelo conteúdo da manifestação.

Diante disso, a questão que se coloca é se a responsabilidade do advogado nesses casos seria absoluta, ou seja, se o órgão de controle apontar defeitos no procedimento aprovado por parecer jurídico sendo imputada responsabilidade à autoridade competente, o advogado responde de forma automática pessoal e solidariamente?

Sobre o assunto, interessante observar recentes manifestações do TCU:

“Contratação de serviços: 2 – Parecer jurídico em processo licitatório, exarado com fundamento no parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993, não constitui ato meramente opinativo e pode levar à responsabilização do emitente

(…) Ao cuidar da situação, o relator destacou a obrigatoriedade da emissão de tais pareceres, por força de lei (parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666, de 1993), não cabendo ao consultor jurídico esquivar-se de tal responsabilidade, por não ser tal ato meramente opinativo. Para o relator, ‘da leitura do parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993 (examinar e aprovar), combinada com a do art. 11 da Lei Complementar 73/1993 (examinar prévia e conclusivamente), depreende-se que, para prática dos atos nele especificados, o gestor depende de pronunciamento favorável da consultoria jurídica, revelando-se a aprovação verdadeiro ato administrativo. Sem ela, o ato ao qual adere é imperfeito’. Dessa forma, ‘ao examinar e aprovar (art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93), ou de outra forma, ao examinar prévia e conclusivamente (art. 11 da LC 73/93) os atos de licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal e solidária pelo que foi praticado, não se podendo falar em parecer apenas opinativo’. Todavia, por considerar que a irregularidade percebida não seria suficiente para macular a gestão das responsáveis da área jurídica da instituição, o relator votou pela regularidade, com ressalvas, das contas de tais agentes, sem prejuízo de expedir determinações corretivas para as futuras licitações a serem promovidas pelo MTur. Ao acolher o voto do relator, o Tribunal ementou o entendimento de que ‘a emissão de pareceres técnico-jurídicos, no exercício das atribuições de procurador federal, que impliquem a aprovação ou ratificação de termo de convênio e aditivos (art. 38 da Lei 8.666/93), autoriza, em casos de expressa violação da lei, a responsabilização solidária do emissor, já que a manifestação do setor técnico fundamenta a decisão do administrador’. Precedentes citados: Acórdãos nos 462/2003 e 147/2006, ambos do Plenário. Acórdão n.º 1337/2011-Plenário, TC-018.887/2008-1, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.05.2011.” (Destacamos.)

Ainda, veja-se excerto do Acórdão nº 5.291/2013 – 1ª Câmara, TCU:

“[[Pedido de reexame em representação. Responsabilidade. Parecerista. Em casos de parecer vinculante, o parecerista responde subjetivamente por seus atos. A parecerista aprovou o instrumento convocatório com flagrantes vícios, sem embasamento doutrinário ou jurisprudencial. Recurso negado.]]
[VOTO]
A Senhora [...], ora recorrente, foi responsabilizada pela emissão de parecer jurídico, com base no artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, aprovando o edital da Concorrência 003/2008, embora a peça materializasse dez das onze irregularidades supramencionadas (alíneas “b” a “k”).
[...]
Na verdade, para que haja a responsabilização, no âmbito do TCU, é desnecessária a caracterização de dolo ou má-fé, bastando que o gestor tenha agido com culpa. Não se exige a intenção de causar dano ao Erário, ou locupletamento, elementos que agravariam a situação do agente. Não se deve olvidar, ademais, que a condenação foi fundamentada no artigo 58, II, da Lei 8.443/1992, ou seja, em decorrência da prática de ato com grave infração à norma legal.
Quanto ao parcelamento, embora caiba ao gestor observar os preceitos legais da conformação da contratação, deve o parecerista verificar, ao menos, se há justificativa para sua adoção. A responsável emitiu parecer jurídico favorável ao prosseguimento do certame, com base no artigo 38, parágrafo único, da Lei de Licitações (peça 28, p. 16-18).
Cuida-se, pois, de parecer que a doutrina e a jurisprudência denominam de vinculante, porquanto o procedimento licitatório só pode prosseguir se houver a aprovação da assessoria jurídica, não havendo espaço para o gestor atuar de forma contrária, cabendo-lhe apenas decidir nos termos do parecer ou não decidir. Nesse caso, não há dúvidas: o parecerista responde subjetivamente por seus atos, conforme as seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal: MS 24.584-1/DF e MS 24.631/DF.
No caso concreto, a parecerista aprovou o instrumento convocatório (peça 26, p. 32-48) com flagrantes vícios, acima elencados, sem embasamento doutrinário ou jurisprudencial que pudesse justificar a medida, restando clara, portanto, sua responsabilidade para a materialização das irregularidades. Por conseguinte, seu recurso não deve ser provido.
[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer do pedido de reexame para, no mérito, negar-lhe provimento;” (Destacamos.)

Das manifestações transcritas, observa-se que a imputação de responsabilidade ao parecerista depende de uma análise circunstancial de sua atuação, ou seja, seria cabível a responsabilização quando detectada atuação deficiente em termos de embasamento jurídico (doutrinário, legal e jurisprudencial) ou de diligências gerais na análise do processo, sendo possível ilidir a responsabilização caso demonstrado que a atuação do advogado deu-se de forma diligente e fundamentada, com respaldo em tese jurídica aceitável, alicerçada em lição doutrinária ou jurisprudencial.

Assim, de acordo com entendimentos mais recentes do TCU, tudo indica que a responsabilização do o advogado por pareceres emitidos em processos de contratação pública decorre não apenas do fato de haver emitido a manifestação jurídica, mas de não haver atuado de forma diligente e fundamentada.

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10 Comentários

Amanda Tenedini disse: 28 de novembro de 2013 às 17:24

Bom dia !

Em relação a um pregão eletrônico sem SRP, efetuado através do site comprasnet, onde o mesmo foi realizado em abril/2013 e o empenho foi recebido apenas em novembro/2013 (7 meses de intervalo entre a data do pregão e o recebimento do empenho), é necessário manter os mesmos preços ofertados em abril/2013? Minha dúvida está embasada no fato de que o edital do referido pregão e o próprio artigo 6º da Lei 10.520 de 2002 indicam que o prazo de validade da proposta é de 60 (sessenta) dias. Isso significa que, se o empenho não for enviado dentro do prazo de 60 (sessenta) dias da data da apresentação da proposta, os preços ofertados não tem obrigação de ser mantidos.
Aguardo vosso retorno.
Amanda

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Gabriela Lira Borges disse: 2 de janeiro de 2014 às 9:39

Prezada Amanda, inicialmente agradecemos sua participação em nosso blog. Quanto a seu questionamento, de fato, as providências necessárias à celebração do contrato,a exemplo do empenho, assim como a efetiva formalização da avença devem ser efetivadas dentro do prazo de validade da proposta. Assim, caso a Administração não convoque o licitante para celebrar a avença no prazo de sessenta dias da data de apresentação da proposta (ou em outro prazo, caso estipulado em edital) não poderá exigir que sejam mantidas as condições inicialmente apresentadas, dentre as quais o preço. Todavia, nada obsta que em negociação, o particular concorde com a manutenção do preço, ainda que expirada a validade de sua proposta, situação em que o contrato poderá ser celebrado pelo valor inicialmente ofertado.
Atenciosamente,
Gabriela Lira Borges

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COM REFERENCIA A QUESTÃO LEVANTADA POR AMADA TENEDINI EM 28.11.2013
A LEI DE LICITAÇÃO MENCIONA CLARAMENTE QUE A VALIDADE É NO MINIMO 60 DIAS. PORTANTO, SE NÃO HOUVE A ASSINATURA DO CONTRATO PARA A EMPRESA ATENDER NO PRAZO MENCIONADO CONFORME SUA PROPOSTA COMERCIAL, BEM COMO NÃO HAVENDO CONTRATO JÁ QUE O EMPENHO SUBSTITUÍ O TERMO CONTRATUAL QUANDO É DE PRONTA ENTREGA, A NÃO CONVOCAÇÃO NO PRAZO DE 60 DIAS CORRIDOS FINDA O COMPROMISSO ASSUMIDO. FICANDO O LICITANTE DISPENSADO, DEVE ELE OPTAR SE ACEITAR OU NÃO EM FORNECER O OBJETO NOS MESMO PREÇOS PROPOSTOS NA FASE LICITATÓRIA. A REGRA É CLARA. SE FOI ASSINADO O CONTRATO E NÃO FOI EMITIDO O EMPENHO PARA QUE A EMPRESA FORNECESSE OS BENS, FICA CLARO QUE HOUVE OMISSÃO E DESINTERESSE POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO QUE, A MEU VER É UM CASO A PARTE PARA A LICITANTE RECORRA AO PODER JUDICIÁRIO DIREITO LIQUIDO E CERTO, POIS, A LICITANTE SE PREPAROU PARA PARTICIPAR DO CERTAME, SENDO PREJUDICADA POR 7 MESES NA ESPERA DE UMA RESPOSTA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO E O VALOR DA MERCADORIA ENCONTRA-SE ESTACIONADA E IMPEDIDA DE FORNECER A OUTRO INTERESSADO TUDO POR CONTA DE TAL OMISSÃO.

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Dra. Gabriela,
sou oficial temporário de uma das Forças Armadas e sou Bacharel em Direito. Cancelei a minha OAB em razão da incompatibilidade decorrente do fato de ser militar da ativa. Sou da Assessoria Jurídica de um órgão e sei que não posso e nem emito pareceres jurídicos, uma vez que isto é prerrogativa dos membros da AGU.
Em 2009, salvo engano, o Ordenador de Despesas Delegado nos consultou acerca da possibilidade de celebrar aditivo em um contrato. Em resposta, por meio de informação jurídica (já que não emito parecer e ele sabia disso), disse que a Lei nº 8.666 admite as alterações dos contratos nas hipóteses do seu art. 65.
Lembro que ele encaminhou esse pedido com base em uma informação do setor de engenharia.
Assim, informei que existiria previsão legal para o aditivo ser celebrado.
Posteriormente, acho que ocorreram problemas na execução da obra e jamais fui consultado. Sei que houve Sindicância e deve ocorrer Tomada de Contas Especial no âmbito do TCU. Não fui ouvido naquela primeira
Acha que eu poderei sofrer alguma penalização?
Obrigado.

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Gabriela Lira Borges disse: 16 de abril de 2014 às 14:27

Prezada Sra. Elieney, agradecemos por acompanhar nosso blog. Continue interagindo conosco!
Cordialmente,
Gabriela Borges

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Gabriela Lira Borges disse: 23 de abril de 2014 às 9:45

Prezado Sr. Eduardo,
Agradecemos sua participação no Blog da Zênite, espaço interativo e idealizado para o compartilhamento de informações, ideias, opiniões e comentários sobre o processo de contratação pública e o regime de pessoal da Administração Pública. Tendo em vista o objetivo deste espaço, comentários, opiniões, críticas, sugestões de temas, sempre são muito bem vindos! Esse é o objetivo principal do blog: discussões construtivas, participativas e colaborativas.
Entretanto, em alguns casos, as manifestações representam verdadeiros questionamentos sobre situações concretas, cuja resposta demanda análise técnica individualizada e casuística. Assim, dado o caráter particular e concreto de tais questionamentos, ainda que relativos aos temas em debate, não constituem objeto deste canal de comunicação. É o caso do comentário postado na data de 25/01/2014, razão pela qual deixaremos de respondê-lo diretamente.
Ainda, fica a oportunidade e o convite para que os leitores deste Blog compartilhem suas experiências e ideias para a resolução da situação ora vivenciada pelo Sr. Eduardo.
Cordialmente,
Gabriela Lira Borges

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marcos da silva castro disse: 17 de agosto de 2014 às 19:31

Saudações a todos
Sou o Marcos e minha indagação é a seguinte:
Quanto à necessidade análise prévia em editais de licitação. No SRP temos a figura do “carona”. O edital foi analisado pela Assessoria Jurídica (AJ) do Órgão Gerenciador. O Decreto 8.250/14 (Alterou o 7892/13) normatiza pela não necessidade de se enviar as documentações para a mencionada AJ. A AGU entende o contrário. Gostaria de saber a opinião da Sra e dos demais participantes.
Grato

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Gabriela Lira Borges disse: 22 de agosto de 2014 às 11:06

Prezado Sr. Marcos,
Inicialmente, agradecemos sua participação em nosso blog. Quanto a seu questionamento, de fato, o Decreto nº 8.245/14 previu a concentração de certos atos na figura do gerenciador, a exemplo do exame e a aprovação das minutas do instrumento convocatório e do contrato os quais passaram a ser efetuados exclusivamente pela assessoria jurídica do órgão gerenciador (art.9º,§4º) sendo também do gerenciador a atribuição de consolidar as pesquisas de preços dos participantes, inclusive nas compras nacionais (art. 5º, inc.IV). Tais medidas, que têm por finalidade conferir celeridade ao procedimento, são válidas e coerentes com o princípio da eficiência.
Atenciosamente,
Gabriela Borges

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Dra. Gabriela,
O assessor jurídico pode ser responsabilizado pelo objeto da licitação (um direcionamento, etc)? E no caso de uma prorrogação contratual, se o setor entender e defender que determinado serviço é contínuo, o advogado (se favorável à contratação, com base nos argumentos do setor) pode vir a ser responsabilizado? Obrigada

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Gabriela Lira Borges disse: 27 de novembro de 2014 às 14:04

Prezada Sra. Maria,
Inicialmente, agradecemos por acompanhar o Blog da Zênite. Quanto a seu questionamento, conforme afirmamos no post, nos processos de contratação da Administração, a responsabilidade do parecerista está vinculada ao conteúdo exarado em seu parecer, isto é, se houver erro grosseiro, defesa de tese inconsistente, que indique o desenvolvimento de atividade com imprudência, negligência ou imperícia, o parecerista poderá vir a responder pelas consequências advindas da adoção da sua orientação. Nesse contexto, a imputação de responsabilidade dependerá da análise pormenorizada de cada caso concreto.
A fim de auxiliá-la, recomenda-se a leitura do Acórdão nº 1944/2014-Plenário do TCU.
Cordialmente,
Gabriela Borges

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