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De acordo com o Regulamento de Licitações e Contratações do SEBRAE, é possível utilizar o pregão eletrônico, tipo maior oferta, para alienar bens móveis inservíveis, tal como tem sido admitido na Administração Pública?

De acordo com a previsão contida no inc. V do art. 5º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE), aprovado pela Resolução nº 213, do SEBRAE, de 18.05.2011, define-se pregão como:

modalidade de licitação entre quaisquer interessados para aquisição de bens e serviços, qualquer que seja o valor estimado da contratação realizado em sessão pública, podendo ser presencial, com propostas impressas e lances verbais, ou no ambiente Internet, com propostas e lances eletrônicos, vedada a sua utilização para contratação de obras e serviços de engenharia.

Por sua vez, o § 3º do art. 8º do Regulamento deixa claro que, nas licitações na modalidade pregão, só será admitido o tipo menor preço. E quando faz menção ao emprego do tipo maior lance ou oferta, remete aos casos previstos no inc. III, alínea “b”, do art. 6º, ou seja, às alienações de bens, que devem ser precedidas de licitação pela modalidade leilão ou concorrência quando o objeto tiver valor acima de R$ 44.000,00, sendo, nesse caso, dispensável a fase de habilitação.

Assim, com base na interpretação literal dessas disposições do Regulamento de Licitações e Contratos do SEBRAE, o pregão somente poderia ser aplicado para a aquisição de bens e serviços e, exclusivamente, pelo tipo menor preço, o que impediria sua aplicação nas licitações para alienação de bens, as quais devem ser processadas pelas modalidades leilão ou concorrência e sempre pelo tipo de julgamento maior oferta. Além disso, também com base em interpretação literal do Regulamento, versando o negócio pretendido sobre a alienação de bens, cumprirá precedê-lo de licitação pela modalidade leilão ou concorrência quando o valor do objeto for acima de R$ 44.000,00, sendo dispensável a fase de habilitação.

Essas condições são similares àquelas verificadas a partir das disposições da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 10.520/02, aplicadas para órgãos e entidades da Administração Pública. Porém, vale destacar que, há algum tempo, o Tribunal de Contas da União vem adotando entendimento segundo o qual se admite o processamento de licitações pelo tipo maior lance ou oferta por meio da modalidade pregão.

Inicialmente, esse entendimento foi adotado no Acórdão nº 3.042/2008 – Plenário, no qual o TCU se apoiou nas seguintes razões:

21. O consulente questiona se seria possível utilizar-se da modalidade pregão com tipo maior preço, para registro formal de preços, visando à alienação da ‘folha de pagamento da Previdência Social’, levando-se em consideração a política pública do governo federal no sentido de manter ou ampliar a atual rede de pagamento aos beneficiários.

22. Entendo que a resposta deve ser afirmativa. O fato de não estar previsto no regulamento do pregão o tipo ‘maior preço’ não impede que haja inovação no procedimento, dada a natureza e complexidade do objeto a ser contratado e os constantes posicionamentos assumidos por esta Corte Maior de Contas ao considerar a dimensão do princípio da eficiência, sua aplicação ao caso concreto e o interesse público.

E, na parte dispositiva do Acórdão nº 3.042/2008, o Plenário do TCU concluiu:

(…) a adoção de critério de julgamento de propostas não previsto na legislação do Pregão do tipo maior valor ofertado para o objeto mencionado no item anterior, somente seria admissível, em princípio, em caráter excepcional, tendo em vista o relevante interesse público da aplicação deste critério alternativo para o atingimento dos objetivos institucionais do ente público e como mecanismo concretizador do princípio licitatório da seleção da oferta mais vantajosa para a Administração. Tal especificidade deve obrigatoriamente ser motivada e justificada pelo ente público no processo relativo ao certame, além de ter demonstrada sua viabilidade mercadológica.

Mais recentemente, no Acórdão nº 2.050/2014 – Plenário, o Tribunal de Contas da União voltou a adotar a mesma linha de raciocínio, ao recomendar a utilização de pregão eletrônico para a concessão remunerada de uso de bens públicos.

Para tanto, a Corte de Contas ratificou a tese de que, “diante do escasso disciplinamento sobre ajustes que geram receitas para a Administração Pública, a analogia com a legislação para a aquisição de bens e serviços poderia ser aplicada”. Na ocasião, com base nos termos do voto condutor do Acórdão nº 2.844/2010 – Plenário, confirmou a seguinte orientação:

a adoção do critério de julgamento pela maior oferta, em lances sucessivos, nada mais é que a adequada aplicação da lei ao caso concreto, ajustando-a à natureza do objeto do certame, restando assegurada a escolha da proposta mais vantajosa que, conjuntamente com a isonomia de todos os interessados, constituem as finalidades primeiras de todo procedimento licitatório. (TCU, Acórdão nº 2.844/2010, Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, DOU de 01.11.2010.)

Ao final, no Acórdão nº 2.050/2014, o Plenário do TCU recomendou a utilização da modalidade pregão eletrônico nas futuras licitações para concessão remunerada de uso de bens públicos, considerando que, por dispensar a participação física e o contato entre os interessados, o pregão, na sua forma eletrônica, concretiza melhor os imperativos constitucionais da isonomia e da melhor proposta para a Administração.

Tendo em vista que as entidades integrantes do Sistema S não estão submetidas ao rigor da Lei nº 8.666/93 ou da Lei nº 10.520/02, mas aos princípios que regem a contratação pública, parece possível postular que os mesmos fundamentos que permitem órgãos e entidades da Administração Pública adotarem a modalidade pregão pelo tipo maior oferta para alienar bens, sem que isso afronte as disposições da Lei nº 10.520/02, também admitem que as entidades do Sistema S façam o mesmo, sem violar ou contrariar as disposições dos seus regulamentos de licitações e contratações, afinal, esses fundamentos estão diretamente relacionados com os princípios matrizes do regime jurídico da contratação pública.

Assim, ainda que a interpretação literal das disposições constantes do Regulamento de Licitações e Contratações do SEBRAE conduza à conclusão de que a modalidade pregão somente seria cabível para aquisições de bens e serviços a serem processadas pelo tipo menor preço e que a alienação de bens deveria ser precedida de licitação pela modalidade leilão ou concorrência, quando o objeto tiver valor acima de R$ 44.000,00, a partir de interpretação finalística, baseada nos princípios que definem o regime jurídico da contratação pública e amparada em fundamentos extraídos da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, entende-se possível instaurar licitação pela modalidade pregão em sua forma eletrônica, tipo maior oferta, para promover a alienação de bens móveis inservíveis, sem que isso viole tal regulamento de contratação.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.

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