Desclassificação da proposta por inexequibilidade do preço e o dever de motivar a decisão

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Categoria: Licitação

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Como se sabe, a Lei de Licitações, em seu art. 48, inciso II, prevê a desclassificação de propostas contendo preços inexequíveis, assim considerados aqueles que “não se revelam capazes de possibilitar a alguém uma retribuição financeira mínima (ou compatível) em relação aos encargos que terá de assumir contratualmente”.[1] Tal previsão legislativa destina-se, a um só tempo, a: a) minimizar riscos de uma futura inexecução contratual já que o particular, ao apresentar proposta com preços muito baixos, pode estar assumindo obrigação que não poderá cumprir e b) tutelar valor juridicamente relevante, qual seja, o de que as atividades econômicas sejam lucrativas, promovendo a circulação de riquezas no país.

Tendo em vista a repercussão do reconhecimento da inexequibilidade de determinada proposta, o legislador previu a possibilidade de que o licitante, previamente a eventual desclassificação em razão de aparente preço inexequível, possa demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

Tal possibilidade encontra-se prevista na parte final do art. 44, § 3º e tem aplicabilidade pacificamente reconhecida pelo Tribunal de Contas da União, conforme entendimento já consolidado na Súmula de nº 262 de seguinte teor: “O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.”

A fim de que a prerrogativa deferida ao licitante possa ser exercida de modo eficaz, necessário se faz que os parâmetros a partir dos quais será aferida a inexequibilidade sejam de seu conhecimento, do que decorre que tais parâmetros devem estar devidamente descritos em edital, obrigatoriedade que, ademais, decorre do art. 40, VII da Lei de Licitações. Ainda, de modo a viabilizar o pleno exercício do direito de impugnação pelo licitante, impõe-se à Administração o dever de explicitar os motivos que a levaram a concluir pela inexequibilidade de determinada proposta, uma vez que, apenas ciente do juízo efetivado por aqueles responsáveis pelo julgamento/desclassificação, poderá o licitante demonstrar que a decisão não apreciou adequadamente o conteúdo de sua proposta. Recentemente, esse dever de motivação foi enfatizado pela Corte de Contas, no Acórdão nº 1.092/2013-Plenário. Neste Acórdão, julgado em 08.05.2013, analisou-se situação peculiar em que o orçamento estimativo realizado pela entidade contratante – o qual serve de parâmetro para aferição da inexequibilidade segundo os critérios do art. 48, §§2º e 3º – ostentava caráter sigiloso. Segundo decidido pelo TCU, nem mesmo esta característica tem o condão de ilidir o dever da Administração de motivar sua decisão pela inexequibilidade da proposta. Tal entendimento foi consignado no voto, conforme se observa do excerto abaixo transcrito:

“Sobre o tema, lembro a existência de jurisprudência do TCU no sentido de que a licitante desclassificada por inexequibilidade deve ter acesso aos fundamentos da sua desclassificação, de modo a poder tentar mostrar a possível exequibilidade de sua proposta. (…). 10. É bom frisar que não é preciso que a omissis quebre o sigilo de sua estimativa para atender ao disposto na legislação de licitações e na jurisprudência do TCU. Basta que evidencie às empresas desqualificadas, de forma objetiva, as razões que fundamentaram a desclassificação, sem quaisquer menções aos valores estimados pela omissis, atendendo, dessa forma, à recomendação constante no subitem 9.2. do Acórdão nº 2.528/2012 – TCU – Plenário.”

Conforme esclarecido pela Unidade Técnica, em casos em que o sigilo do orçamento estimativo for instrumento para obtenção de propostas mais vantajosas, não se faz necessário expor a os custos estimados pela Administração, mas apenas indicar ao particular quais aspectos de sua estimativa estão dando causa à sua desclassificação.

Conquanto mais comumente associada a um direito do particular, a possibilidade de demonstração de exequibilidade da proposta pelo licitante pode ser identificada também como um instrumento de eficiência na contratação uma vez que, pela ação do particular, reduzem-se os riscos de exclusão indevida de proposta vantajosa em razão de seu aparente caráter inexequível. Assim, não apenas a fim de atender a interesse do particular licitante, mas, sobretudo, para assegurar a economicidade na contratação, deve a Administração, a fim de evitar a exclusão de proposta mais vantajosa: a) elaborar orçamento estimativo que reflita a realidade de preços praticados no mercado para o objeto a ser contratado, b) descrever em edital quais os critérios serão levados em conta para o fim de qualificar como inexequível determinada proposta; c) explicitar os motivos que conduziram à conclusão de inexequibilidade da proposta previamente à desclassificação definitiva do particular e d) possibilitar ao licitante demonstrar a exequibilidade de sua proposta, ou seja, comprovar que dispõe de meios para, assegurando retribuição financeira mínima ou compatível em relação aos encargos que terá de assumir contratualmente, fornecer bem, executar obra ou serviço com qualidade suficiente a atender plenamente a necessidade da Administração.


[1] MENDES, Renato Geraldo. O processo de contratação pública – Fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012, p. 313.

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12 Comentários

E se a empresa formula a proposta de maneira errada, levando seu preço à inexequibilidade. Há autores que defendem que a Administração deve manter a proposta, uma vez que o Poder Público não é curador dos interesses das empresas e elas tem autonomia para formular seu preço…e outros autores defendem que contratar com preço inexequivel é prejudicial para a Administração..o que fazer para evitar uma responsabilização?

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Sinceramente, esse argumento de que o sigilo da divulgação do orçamento estimado da contratação é ferramenta para que o órgão contratante defenda o interesse público em fazer uma contratação mais vantajosa é ridículo e só os ingênuos ou muito limitados podem engolir. Quem tem um pouco de experiência em licitações públicas e no trato com órgãos públicos sabe que o sigilo é só para os não amigos. Práticas como essa sempre beneficiarão algum amigo do rei que é da localidade ou “dono do contrato”. TCU, chega de ingenuidade e visão estreita. A Lei de Acesso à informação já foi publicada sabia? E os senhores Ministros vem julgando o assunto da mesma forma, como se ela nem existisse. Como pode tamanha miopia? Se tal procedimento é parte integrante do processo administrativo por que deveria ser sigiloso? Digo mais, a divulgação do valor orçado deveria vir acompanhada do nome e CNPJ das empresas que compuseram tal estimativa. Mais uma vez, quem tem um pouco de experiência já viu empresas que sequer possuem aquele item em seus portfólios e entram na cotação só para compor uma estimativa forjada. Tal prática faz parte de uma estratégia já conhecida: o dono do lote 01 (com boa margem de lucro) chama mais 2 ou 3 amigos para comporem o orçamento do lote 02 (com o preço inviável), aí ele leva os dois lotes e ainda tem uma boa lucratividade, diluindo os custos, pois ele executa os dois objetos ao mesmo tempo, conseguindo economia de escala em passagens aéreas, estadias de hotel, etc. Os órgãos de controle deveriam estimular a transparência, pois somente assim o cidadão teria mais condições de realizar uma denúncia sem ter que viajar até o local do órgão para olhar papéis e fundamentar sua denúncia. Senhores Ministros, acordem! Se realmente V. Senhorias querem ver um país mais justo e com menos corrupção!

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Gabriela Lira Borges disse: 5 de junho de 2013 às 9:39

Obrigada por sua participação! De fato, o tema sigilo do orçamento como instrumento hábil e eficiente a amparar a atuação do gestor público compreende tema polêmico. Por oportuno, e com enfoque no aspecto “sigilo”, sugiro a leitura do post “O sigilo do orçamento no RDC”, por Ricardo Alexandre Sampaio (http://www.zenite.blog.br/o-sigilo-do-orcamento-no-rdc/#.Ua8m6zd5Hh8).
Cordialmente,
Gabriela

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Gabriela Lira Borges disse: 5 de junho de 2013 às 11:48

Prezada Sra. Maria, inicialmente, agradecemos por acompanhar nosso blog. De fato, a questão de a quem tocaria o problema da inexequibilidade das propostas (ao licitante ou à Administração) tem sido objeto de discussão na doutrina. O regime jurídico aplicável ao tema, o qual pode ser extraído dos artigos 44, § 3º c/c art. 48, inciso II da Lei nº 8.666/93 conduz à compreensão de que a vedação à aceitação de preços inexequíveis foi dirigida ao Administrador a quem competirá verificar a compatibilidade dos preços ofertados com os preços praticados no mercado. Por oportuno, sugiro leitura complementar sobre o assunto, na obra O processo de contratação pública – Fases, Etapas e Atos, de Renato Geraldo Mendes, da Editora Zênite, pp. 329-334, na qual poderá encontrar ampla análise do tema.
Cordialmente,
Gabriela

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jolurdimar santos disse: 28 de dezembro de 2013 às 20:02

Li esta parte do seu blog e a dúvida que ainda tenho é saber o que é um preço inexequível para contratar material comum num pregão, p.ex aquisição de material de limpeza – Qual parâmetro de um preço inexequível, irrisório – o próprio TCU tem alguma súmula para esclarecer esse questionamento.
O que acontece também na contratação de preços abaixo do de mercado é que as empresas vencedoras ao longo do tempo solicitam um reajuste, amparadas em mais diversos argumentos e por uma banca de advogados que os quais entram com efeito suspensivo e a justiça geralmente concede esse efeito para que o contrato não vá adiante.
Então, tem algum parâmetro legal para preço inexequível, irrisório?

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Gabriela Lira Borges disse: 2 de janeiro de 2014 às 10:45

Como a Lei nº 10.520/02 não forneceu nenhum critério apto para definir as propostas inexequíveis, haverá espaço para aplicar aqueles descritos no art. 48, II, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, de acordo com a autorização contida no art. 9º da Lei nº 10.520/02. No que se refere a tais critérios, vale lembrar ainda que o fato de uma proposta ficar inserida nas margens porcentuais do art. 48, § 1º, ou ser razoavelmente inferior aos valores estimados pela Administração (art. 48, II), não pode determinar sua pronta desclassificação. Nesse sentido, aliás, é o teor da Súmula nº 262 do TCU: “O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.” Assim, o artigo 48 da Lei nº 8.666/93 fornece parâmetros para aferição da inexequibilidade da proposta. Todavia, ainda que, de acordo com tais parâmetros, haja indicativos de inexequibilidade, deve a Administração facultar ao licitante demonstrar a viabilidade econômica de sua proposta.
Atenciosamente,
Gabriela Lira Borges

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Giselle Rocha disse: 12 de julho de 2015 às 23:32

Olá! Como seriam esses critérios previamente estabelecidos em edital para possibilitar à Administração Pública desclassificar proposta inexequível? A Administração só poderia desclassificar se fixar esses critérios no edital? Como ficaria a questão de não ser possível estabelecer critérios mínimos ou faixas de variação em relação a preços de referência, de acordo com o Art. 40, X, da Lei 8.666/93?

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Gabriela Lira Borges disse: 23 de julho de 2015 às 10:29

Prezada Sra. Giselle,

Agradecemos sua participação no Blog da Zênite, espaço interativo e idealizado para o compartilhamento de informações, ideias, opiniões e comentários sobre o processo de contratação pública e o regime de pessoal da Administração Pública.
Tendo em vista o objetivo deste espaço, comentários, opiniões, críticas, sugestões de temas, sempre são muito bem vindos! Esse é o objetivo principal do blog: discussões construtivas, participativas e colaborativas.
Entretanto, em alguns casos, as manifestações envolvem questionamentos cuja resposta demanda ampla análise técnica, insuscetíveis de serem realizadas por meio deste canal de comunicação.
De toda forma, com o intuito de auxiliá-la, selecionamos alguns precedentes do TCU e do TJ/SC sobre o tema, a seguir colacionados:
“É imprescindível a fixação, no edital, dos critérios de aceitabilidade de preços
unitários e globais, em face do disposto no art. 40, inciso x, c/c o art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993.
Não é possível licitar obras e serviços sem que o respectivo orçamento detalhado, elaborado pela Administração, esteja expressando, com razoável precisão quanto aos valores de mercado, a composição de todos os seus custos unitários, nos termos do art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, tendo-se presente que essa peça é fundamental para a contratação pelo preço justo e vantajoso, na forma exigida pelo art. 3º da citada lei.
Acórdão 2014/2007 Plenário (Sumário)”
*****
“Nas licitações e contratações diretas para a execução de obras e serviços de
engenharia:
(…)
atente para a necessidade de os editais de licitação estabelecerem critério de aceitabilidade dos preços unitários e global máximos, devendo o critério de aceitabilidade ser o próprio valor orçado, uma vez que não há razoabilidade em a Administração efetuar licitação (que se destina a selecionar a proposta mais vantajosa) para, ao final, contratar a preços superiores ao valor de mercado.
Acórdão 3977/2009 Segunda Câmara”
*****
“Inexistindo estipulação no Edital licitatório acerca do valor máximo das propostas, e não estando o preço apresentado além da média praticada no mercado, não pode a Administração desclassificar o licitante”. (TJ/SC, AC nº 2006.015824-4, Rel. Sônia Maria Schmitz, j. em 31.10.2006.)
*****
Ainda, transcreve-se conclusão extraída de material publicado na Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, oportunidade em que a convidamos a conhecer este e os demais produtos da Zênite voltados à matéria de licitações e contratos administrativos:

“Omisso o edital quanto a critérios objetivos de aceitabilidade de preços, à comissão só restará um caminho para julgar as propostas de preço sem resvalar para o aleatório incompatível com o princípio do julgamento objetivo, se os preços cotados discreparem acentuadamente do valor estimado: valer-se da faculdade inscrita no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, converter o julgamento em diligência, suspender o processo e solicitar aos órgãos competentes da Administração (em princípio, o órgão que requisitou a aquisição do objeto em licitação) parecer sobre a razoabilidade do preço sob dúvida, em relação ao praticado no mercado.” (Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC) nº 40, jun/1997, p. 464.)
Atenciosamente,
Gabriela Borges

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Eugenio Mendonça disse: 29 de outubro de 2015 às 7:51

Até onde devo ir na análise de inexequibilidade :
Devo ir até a composição dos preços ?
Devo aferir os indices de produtividade da composição?
Tenho uma licitação em que o proponente colocou os indices de produtividade de forma diferenciada em relação aos indices PINI e Sinap. Isso determinou preços mais baixos no item , no entanto o preço total da proposta não ficou abaixo do permitido por Lei.
Pergunto novamente: A proposta, devido a isso, é inexequivel?

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Gabriela Lira Borges disse: 30 de outubro de 2015 às 16:48

Prezado Sr. Eugênio, inicialmente, agradecemos por acompanhar o Blog da Zênite!
Quanto a seu questionamento, pontuamos que nas licitações com julgamento pelo menor valor global, há igual dever de avaliar a aceitabilidade dos preços unitários. Com isso, elimina-se, ou ao menos reduz-se, a possibilidade de ocorrência do chamado jogo de planilha durante a execução do contrato, prática proibida pelos órgãos de controle.
Havendo dúvida sobre a exequibilidade dos custos unitários, a Administração deve oportunizar ao licitante que demonstre os motivos que tornam viável manter os respectivos valores. Comprovada a viabilidade de execução nestas condições, sua proposta não deverá ser desclassificada; Por outro lado, ausente justificativa apta a motivar os valores propostos, poderá permitir ao particular que saneie os eventuais itens com valores inexequíveis, desde que mantido o preço global da proposta sem prejudicar a sua aceitabilidade e a dos demais custos unitários.
Atenciosamente,
Gabriela Borges

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josmar rondon camara disse: 28 de janeiro de 2016 às 13:42

Gostaria de saber numa cotação de determinado produto quanto porcento o preço abaixo do estimado eu posso desabilitar uma empresa por preço inexequivel

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Gabriela Lira Borges disse: 29 de janeiro de 2016 às 16:58

Prezado Sr. Josmar, inicialmente, agradecemos por acompanhar o Blog da Zênite! Quanto a seu comentário, observamos que foi abordado em resposta a comentário do leitor jolurdimar santos, na data de 02.01.2014. Assim, indicamos a leitura da referida resposta nos comentários a este post.
Atenciosamente,
Gabriela Borges

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