Desenvolvimento de Software: como garantir a qualidade?

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Categoria: TI

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Desde que entrou em vigência a Lei nº 10.520/02, doutrina e jurisprudência se ocuparam da discussão acerca do cabimento do pregão para licitar bens e serviços de tecnologia da informação. Depois de muito, concluiu-se que esta deve ser a modalidade utilizada como regra nas licitações cujo objeto são bens e serviços de TI, uma vez que quase sempre possuem especificações usuais no mercado. Ocorre que, com o julgamento realizado pelo tipo “menor preço”, a técnica essencial a algumas contratações do setor acabou preterida face à vantajosidade econômica que poderia ser obtida.

Privilegiar o preço tem suas implicações: ao mesmo tempo em que a redução das exigências técnicas trouxe mais licitantes à disputa, muito se perdeu em eficácia. Apenas para que se conheça superficialmente o cenário, trazemos o levantamento feito pelo Standish Group (www.standishgroup.com), empresa norte-americana que publica desde 1994 relatórios sobre os projetos desenvolvidos na área de TI: no último relatório (2009) foi constatado que, dos projetos de software, 24% fracassam, 44% são entregues com sucesso parcial, e apenas 32% obtêm sucesso [1]. Uma das razões para os números pouco animadores está em que, ao contrário do que se passa com a unidade de medida relativa ao quantitativo (pontos por função), não há uma métrica precisa para aferição do aspecto qualitativo quando o objeto da licitação é desenvolvimento de software.

A implementação de exigência de certificações como critério qualitativo, entretanto, esbarra na legislação que cuida da matéria. A Lei de Licitações não prevê, no art. 30, a possibilidade de exigência de certificado de qualidade, a exemplo daqueles concedidos pelo CMMI e MPS-BR. Por outro lado, a mesma Lei já previa que as compras, sempre que possível, submetem-se a condições de aquisição semelhantes a do setor privado (Art. 15). A nosso ver, o fato de não haver previsão expressa quanto à referida exigência não obsta que o órgão/ente administrativo condicione a habilitação do licitante à apresentação de certificado. Além de tratar-se de prática corrente no mercado, a exigência não afronta o disposto na Constituição Federal, que permite sejam feitas tantas exigências quantas necessárias ao cumprimento da obrigação (art. 37, inc. XXI, parte final).

Nem se diga que a Instrução Normativa nº 04/2008, ao vedar a indicação de entidade certificadora (art. 14, VIII, “c”), impediria a exigência de certificado, pois não se trata de cumprir com as normas das já conhecidas CMMI e MPS-BR, mas de apresentar qualquer certificação cuja equivalência seja comprovada pelo licitante.

Por certo, ao se exigir a certificação de qualidade, reduz-se significativamente os casos de fracasso da contratação, já que o vencedor do certame será, necessariamente, particular que comprovadamente se utiliza das melhores práticas do setor, e que investe no desenvolvimento de seu produto (requisitos para obtenção certificado). Ainda, a Administração saberá que a mesma entidade que concedeu a certificação promove fiscalização regular para efeito de manter a condição da empresa.

Considerando que na Administração Pública brasileira medidas assecuratórias ao resultado satisfatório do contrato (boa Governança de TI, planejamento da contratação e adequada gestão do contrato) ainda fazem parte de um plano “ideal”, é preciso repensar os benefícios que as certificações de qualidade difundidas no mercado poderiam levar ao âmbito da contratação pública.


[1] Sucesso: projeto entregue conforme o prazo e o orçamento estipulados, e com boa parte do escopo;

Sucesso parcial: projeto funcionando, mas entregue sem atender ao custo, ao esforço ou com escopo parcial;

Fracasso: projeto cancelado ou não utilizado.

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5 Comentários

Luis Eduardo Coimbra de Manuel disse: 17 de outubro de 2010 às 21:12

Prezada Larissa,

Por favor perdoe-me, mas seu raciocínio não encontra respaldo legal e nem constitucional. Realmente a Constituição (37, XXI) permite que as exigências de qualificação sejam aquelas indispensáveis ao cumprimento das obrigações, desde que o sejam NA FORMA DA LEI.

A Lei 8.666/93, ao limitar as exigências de qualificação técnica, não elencou esse tipo de exigência, até mesmo porque não há previsão em lei especial para tanto (art. 30, IV). Como se trata de competência vinculada, não há margem para tal exigência.

Um equívoco constante é tratar esse tipo de certificado como atestado. Isto também está incorreto. Atestado diz respeito a experiência pretérita em prestação correlata. É declaratório de direito. Para ter a certificação não é necessário ter experiência pretérita em prestaçoes. A certificação, ao ser obtida perante a entidade respectiva, tem caráter constitutivo de direito, e permite a utlilização do certificado emitido perante terceiros, mas não é condicionada à realização de qualquer projeto em específico, mormente que seja compatível em características, quantidades e prazos com o objeto de qualquer licitação.

A doutriina e a jurisprudência confirmam essa minha afirmação. Nesse sentido, o Acórdão 2521/2008 Plenário do TCU (Rel. Min. Guilherme Palmeira): “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. ACOLHIMENTO, EM PARTE. EXCLUSÃO DE CLÁUSULA QUE EXIGE A CERTIFICAÇÃO COMO CRITÉRIO DE HABILITAÇÃO. REVOGAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR. DETERMINAÇÕES”.

Por fim, veja que o dispositivo da IN/04 que você menciona (art. 14, VIII, ‘b’) diz respeito a critérios de julgamento das propostas, e não de habilitação. Por interpretação sistemática, chega-se a conclusão de que isto só pode ser objeto de apreciação de propostas técnicas (e não de propostas comerciais), nos tipos de licitação que englobam esta fase.

Luis Eduardo Coimbra de Manuel
Eng. Eletrônico – CREA/PR 28.227/D
Advogado – OAB/PR 56.600

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Larissa Mayer Pontes disse: 18 de outubro de 2010 às 17:35

Prezado Luis Eduardo:

Inicialmente, agradecemos o comentário sobre o texto “Desenvolvimento de software: como garantir a qualidade?”.

A questão posta em discussão reveste-se efetivamente de muita polêmica, pois a exigência de certificado conflita com o posicionamento mais restritivo adotado atualmente pelos Tribunais quanto às exigências habilitatórias. De fato, não ignoramos que o posicionamento segundo o qual não é possível fazer qualquer exigência não prevista em Lei tende a ser mantido.

Porém, a proposta do comentário é justamente chamar a atenção para o problema gerado por essa interpretação restritiva do arcabouço legal e, ao mesmo tempo, propor uma releitura do tema sob outra ótica.

Diante da recorrente falta de satisfação do interesse público, derivada da interpretação restritiva e exclusivamente pautada a partir da letra da Lei nº 8.666/93, busca-se uma alternativa baseada em outros valores, dentre os quais aqueles previstos na Constituição Federal, especificamente no art. 37, inc. XXI [1].

Nesse sentido, a própria Constituição da República assegura que o procedimento licitatório permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Quais são, então, diante do cenário atual, as exigências de qualificação técnica indispensáveis para garantir o cumprimento da obrigação? Apenas aquelas extraídas da literalidade do art. 30 da Lei nº 8.666/93? Inquirido de outro modo, a interpretação literal do art. 30 da Lei nº 8.666/93 tem sido suficiente para fixar exigências indispensáveis para garantir o cumprimento das obrigações?

A leitura que se propõe propugna a possibilidade de, no que toca à qualificação técnica, fazer tantas exigências quantas necessárias ao cumprimento da obrigação.

É verdade que as exigências de habilitação representam exercício de competência vinculada. No entanto, o exercício dessa competência se vincula exclusivamente à literalidade do art. 30 da Lei nº 8.666/93?

A proposta é justamente conferir uma interpretação menos literal e mais sistemática, preservando a finalidade da norma, sem perder de vista o objetivo constitucional, qual seja, fazer todas as exigências tidas como indispensáveis para assegurar o cumprimento da obrigação.

Para viabilizar essa interpretação, lembramos que as contratações da Administração devem, sempre que possível, “submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado” (art. 15, inciso III). Ainda que essa regra esteja prevista junto da disciplina dedicada a regulamentar as compras, sua inteligência consiste em verdadeira regra geral, devendo ser observada nas contratações dos demais objetos.

Daí porque, a conjugação dos dispositivos constitucional e legal faz concluir que, de acordo com a atual condição praticada no mercado privado, no qual a exigência de certificados consiste em meio eficaz e largamente empregado para assegurar o cumprimento das obrigações pela contratada (ou pelo menos forma forte presunção nesse sentido), a exigência de certificado de qualidade, além de não gerar restrição à competitividade, assegura de modo mais eficaz o cumprimento das obrigações.

Sendo assim, a proposta cogitada considera que, sem prejudicar a competitividade e assegurando condição mais favorável à satisfação do interesse público, mostra-se possível afastar o resultado da interpretação literal do art. 30 da Lei nº 8.666/93 e viabilizar interpretação que consagre a finalidade da Lei nº 8.666/93, qual seja, a preservação do interesse público.

Reconhecemos que a idéia formulada e postada nesse blog tende a receber resistência e oposição, pois nem sempre a inovação será aceita de forma simples e automática pela comunidade jurídica. Não obstante, o tema sugere um novo olhar, como reconhecido pelo próprio Tribunal de Contas da União, que passou a reavaliar a questão. É o que se depreende do Acórdão nº 1215/2009-Plenário, do qual se extraem os seguintes excertos:

“Nota Técnica 03. Em fase final de elaboração (fls. 29/56, Anexo 2)

22. A Nota Técnica 03 tratará da possibilidade de exigência, sob determinadas condições, da demonstração de qualidade de processo de software em contratações de serviços de desenvolvimento e manutenção de software.

23. Como disposto na Nota Técnica 2, vige atualmente a regra geral de contratação de bens e serviços de TI por meio da modalidade Pregão (do tipo “menor preço”), na medida em que tais aquisições geralmente apresentam padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, conforme definido pela Lei 10.520/2002, art. 1º c/c Decreto 5.450/2005, art. 4º.

24. Considerando que os padrões de qualidade em serviços de desenvolvimento e manutenção de software, quando aferidos nos contratos privados, são usualmente descritos em termos do enquadramento dos processos de software adotados nos níveis de capacidade dos modelos CMMI ou MPS.BR, a Nota Técnica propõe que, também nas aquisições públicas de tais serviços, seria prudente adotar os mesmos mecanismos de exigência de demonstração de qualidade, com o objetivo de reduzir os riscos de frustração de resultados do contrato.

25. Porém, isto parece conflitar com posicionamentos frequentes do TCU no sentido de que em nenhuma hipótese se poderia exigir certificação de qualidade de processo (ou atestação semelhante) como critério de habilitação ou como requisito obrigatório na avaliação da proposta técnica (Acórdãos nos 1.937/2003, 539/2007, 1.890/2007, 2.521/2008 e 189/2009, todos do Plenário do TCU), sendo aceitável somente a sua pontuação em licitações do tipo “técnica e preço”.

26. A Nota Técnica em elaboração pretende solucionar esse aparente conflito por meio de entendimentos que consideram, simultaneamente, os requisitos legais, as práticas usuais no mercado de serviços de desenvolvimento e manutenção de software, a regra geral de uso do Pregão para aquisição de serviços padronizados e a fundamentação dos entendimentos anteriores do TCU.

27. Além disso, diante da mudança da regra geral de licitação de serviços de TI, do tipo “técnica e preço” para o tipo “menor preço” pela modalidade Pregão, o corpo técnico do TCU carece de esclarecimentos sobre como avaliar a legalidade, a legitimidade e a economicidade da inserção de requisitos obrigatórios de qualidade de processo de software nas contratações de serviços de desenvolvimento e manutenção de software.

28. Os agentes públicos das áreas de TI, jurídica e administrativa, habituados aos posicionamentos do TCU em favor da impossibilidade de exigência de certificados ou de atestações de qualidade, carecem agora de orientação jurídica segura sobre a possibilidade de exigência de demonstração de qualidade mínima aceitável de processo de software nas contratações de serviços de desenvolvimento e manutenção de software, quando licitadas por Pregão.

29. Diante desse quadro, a Nota Técnica 3 terá por objetivo caracterizar, a partir de análises técnicas, legais e jurisprudenciais, que é possível exigir qualidade de processo de software em contratações de serviços de desenvolvimento e manutenção de sistemas.”
(Grifo nosso)

Além disso, registra-se que o próprio TCU, no ano de 2008, reconheceu a possibilidade de dar continuidade a certame que fez constar as exigências ora tratadas como condição de habilitação. Trata-se do Acórdão nº 1.172/2008-Plenário:

Relatório
PARECER DA SEFTI
21. Considerando que a competitividade está assegurada por conta do número de empresas já certificadas em CMMI ou MPS-BR, além das que potencialmente podem apresentar certificação da Spice ou outra equivalente, e que a prática dessa exigência se coaduna com a realidade de mercado para contratos dessa natureza, entende-se ser razoável e pertinente a manutenção dessa exigência na habilitação.

22. Por fim, verifica-se que a exigência em questão consta tanto no edital, item 12.3.12 (fl. 45), quanto no Anexo I – Termo de Referência, item 9, d (fl. 57). Ocorre que as redações apresentam-se diferentes. No termo de referência consta: “Possuir certificação CMMI nível 2 ou superior, ou MPS-BR nível F ou superior, ou SPICE (ISO/IEC 15504) nível 2 ou superior ou equivalente;”, ao passo que no edital não há referência aos níveis mínimos. Isso torna-se relevante para o MPS-BR, porque o seu nível mínimo certificável é o nível G, o que atenderia ao edital, mas não ao termo de referência. Considerando que o MPS-BR detém a maior parcela de empresas certificadas, isto pode ser potencialmente questionado por algum licitante. A redação do termo de referência apresenta-se mais precisa e é recomendável adotá-la no edital.

Acórdão
9.2. revogar a medida cautelar adotada, relativa aos Pregões Eletrônicos CAPES n.º 4, 5 e 6/2008, autorizando a Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior – CAPES a promover a continuidade dos aludidos procedimentos licitatórios, condicionada à implementação das seguintes providências:
(…)
9.2.2. alterar os termos do edital do Pregão Eletrônico n.º 6/2008, de modo a adequar a exigência de certificação CMMI ou MPS/BR ou Spice (ISO/IEC 15504) ou equivalente, desde que nos moldes do item 9, “d” do Anexo I – Termo de Referência, em face da maior clareza e especificidade;”

(Grifo nosso)

Como se vê, a exemplo de diversas outras situações tratadas pelo Direito, esse é um tema que desperta inúmeras possibilidades de entendimento, não havendo certo ou errado, mas raciocínios pautados em valores e razões diversas que podem conduzir a conclusões mais ou menos úteis. Ao que nos parece, a conclusão atualmente preponderante não tem conduzido a resultados úteis, sendo possível atestar essa afirmação a partir do elevado número de contratos de desenvolvimento de software desastrosos causando elevados prejuízos ao erário.

Daí porque, registramos mais uma vez nosso agradecimento pela sua manifestação e temos certeza que é justamente a partir da prática constante do debate que poderemos amadurecer os fundamentos jurídicos que contribuirão para garantir maior eficiência e melhores práticas para as contratações da Administração Pública brasileira.
_________________________
[1] Art. 37. (…)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

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Luis Eduardo Coimbra de Manuel disse: 24 de novembro de 2010 às 14:18

Larissa,

O que você sustenta somente será possível com uma alteração legislativa.
Vivendo de perto este meio há mais de 15 anos, garanto que a questão é muito complexa para ser discutida em um blog.
O mundo dessas certificações de qualidade, mal comparando, pode até mesmo – em certos casos – se assemelhar às agências de classificação de riscos de bancos. Aquelas, que na crise de 2008 davam classificação máxima a bancos falidos. Outra coisa: muitas dessas certificações custam centenas de milhares de dólares e não podem ser obtidas senão num prazo de 2 ou 3 anos.
Uma coisa é certa: Nota Técnica, Instrução Normativa ou mesmo Decreto não terão possibilidade de fazer valer essa visão. Normas infra-legais não criam direito novo, apenas fazem dar fiel cumprimento a direito preexistente, conforme um dos incisos do art. 84 da Constituição.

Sds

Luis Eduardo C. de Manuel

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Larissa Mayer Pontes disse: 26 de novembro de 2010 às 8:57

Prezado Luis Eduardo C. de Manuel:

Agradeço os comentários relativos ao texto “Desenvolvimento de Software: como garantir a qualidade?”.
Espero que continue lendo o blog da Zênite e prossiga fazendo as observações que considerar pertinentes, contribuindo assim com a evolução do debate jurídico.

Att.,
Larissa.

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Luis Fernando disse: 1 de fevereiro de 2013 às 10:58

Larissa,

Concordo com o inteligente comentário do Sr. Luis Eduardo C. de Manuel, o fato de não ter tal certificação não deve imputar incompetência e nem atestar que empresas altemente capacitadas não tenham capacidade técnica para atender a demanda do objeto em discussão. Você cita entendimento desatualizado, baseada em um Acórdão do TCU, que teve sua redação alterada por um Acórdão ulterior da Corte de Contas. O Acórdão 2521/2008 – TCU – Plenário, muda a redação do Acórdão 1172/2008 – Plenário TCU como se observa:

Acórdão 2521/2008 – TCU – Plenário:

9.2. em conseqüência, alterar o subitem 9.2.2. do Acórdão 1.172/2008-TCU-Plenário, que passa a vigorar com a seguinte redação:
9.2.2. excluir a cláusula n.º 12.3.12 do edital do pregão n.º 06/2008, que exige a certificação como critério de habilitação;

e ainda:

9.3. determinar à CAPES que:

9.3.1. caso entenda necessário definir métodos de trabalho no Termo de Referência, objetivando adquirir serviços de qualidade em Tecnologia da Informação, assegure, por meio de avaliação, ainda que interna, de sua maturidade, que o nível mínimo estabelecido em processos de desenvolvimento de software na licitação, esteja coerente com a sua própria maturidade em contratar e fiscalizar serviços dessa natureza, devendo o resultado dessa apreciação estar consignado nos autos do processo de contratação;

9.3.2. republique o Pregão 27/2008, reabrindo o prazo inicialmente estabelecido, nos termos do § 4º do art. 21 da Lei nº 8.666/1993, em face das alterações determinadas nos itens, acima mencionados, de modo a possibilitar que potenciais empresas participantes do mercado, apresentem suas propostas;

9.3.3. EXCLUA cláusula do pregão nº 27/2008, sucessor do pregão nº 06/2008, que exige certificação como critério de habilitação;

Ademais, no nosso entendimento, qualquer contratante que deseja exijir os padrões e certificações CMMI e/ou MPS.Br em qualquer que seja o nível, necessita no mínimo apresentar os mesmos padrões exigidos com certificações e nível de maturidade semelhante para que o contrato seja executado com eficácia junto a licitante vencedora.´

O Acórdão mais recente 1.233/2012 – TCU – Plenário possui a seguinte redação:

“9.2.3. elabore um modelo de processo de software para a os entes sob sua jurisdição, observando as boas práticas sobre o tema (e.g., NBR ISO/IEC 12.207 e 15.504, MPS.BR, CMMI; subitem II.5)”

“9.2.4. estabeleça a obrigatoriedade de que os entes sob sua jurisdição formalizem um processo de software para si, observando as boas práticas sobre o tema (e.g., NBR ISO/IEC 12.207 e 15.504, MPS.BR, CMMI; subitem II.5);

O Acórdão utiliza o artigo indefinido “um” antes das palavras “modelo” e “processo”. Isso deixa claro que a Corte de Contas, em momento algum, definiu o processo de software que deve ser seguido, e ainda sugere apenas a observação, tampouco limitou os processos a alguma exigência obrigatória ao citar um ROL EXEMPLIFICATIVO.

Neste sentido, uma Licitante experiente, que ainda não se certificou, teria plenas condições de demonstrar sua capacidade técnica, apresentando toda a documentação exigida por lei, como por exemplo, o seu modelo de desenvolvimento de software além de Atestados de Capacidade Técnica, ou seja, que esta tem a maturidade e a experiência necessária para a efetividade do serviço a ser prestado/contratado haja vista sucesso atestado em contratos anteriores.

O que vêmos é a tentativa de Órgãos que nunca contrataram Fábrica de Software ou seja maturidade e experiência prática zero, exigir das empresas um nível de maturidade baseado em teorias acadêmicas que eles mesmos jamais alcançaram. Neste caso o objeto deveria ser capacitação no nível de maturidade e não fábrica de software.

Uma pena não podermos grifar as sábias recomendações dos Ministros da corte de contas.

Abraços,

LFCM

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