Despesas imprevisíveis constituem fracionamento indevido?

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Categoria: Contratação direta, Licitação, Planejamento

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O dever de planejamento é tema que tem ganhado grande relevância no âmbito da contratação pública. Felizmente, a questão vem sendo amplamente debatida pelos agentes públicos e também no âmbito dos Órgãos de Controle, que destacam a necessidade premente de contratações mais eficientes. Há 25 anos atuando no mercado, a Zênite sempre defendeu o planejamento como fator determinante para o sucesso de qualquer contratação.

Para tanto, é fundamental que a Administração realize essa etapa de forma detalhada, pois a identificação correta de sua necessidade é essencial para a escolha da melhor solução. Para o autor Renato Geraldo Mendes, a etapa de planejamento deve responder a três perguntas fundamentais: “Qual o problema a ser resolvido? Qual a solução para resolver o problema? Quanto custa a solução definida para resolver o problema identificado?”.[1]

Responder adequadamente a essas perguntas e conduzir essa etapa de forma adequada evita a ocorrência de falhas na fase de seleção do particular (fase externa) e na condução do contrato (fase contratual). Aliás, ressalta-se que a definição da forma de seleção do parceiro deve ser realizada nesse momento e, por isso, depende intrinsecamente de uma boa identificação da necessidade e definição da solução. Os custos devem ser estimados corretamente, consideradas as eventuais prorrogações, e a definição da modalidade licitatória, nos termos do art. 23 da Lei n° 8.666/93 ou a escolha pela dispensa em razão do valor, com fulcro no art. 24, incs. I ou II (a depender do objeto) deve ser realizada com base nesses parâmetros.

Quando se verifica que a Administração não estimou adequadamente suas despesas e realizou indevidamente a contratação por dispensa em razão do valor ou utilizou-se de modalidade diversa da adequada, fala-se em fracionamento indevido de despesas, conduta considerada irregular e passível de responsabilização.

Nessa esteira, é o posicionamento do Tribunal de Contas da União em Resenha de Jurisprudência disponível em seu sítio oficial:  “A ausência de realização de processo licitatório para contratações ou aquisições de mesma natureza, em idêntico exercício, cujos valores globais excedam o limite legal previsto para dispensa de licitação, demonstra falta de planejamento e implica fuga ao procedimento licitatório e fracionamento ilegal da despesa”.[2]

Mas, e nos casos em que a necessidade for superveniente e imprevisível? Remanesce a vedação de utilização da dispensa por valor ou de modalidade de licitação diversa da que seria originalmente adotada?

É possível defender que não. Nos casos em que restar comprovado que a necessidade é superveniente à contratação efetuada por dispensa em razão do valor, ou a realização da licitação em modalidade diversa, a nova contratação poderá ser fundamentada no art. 24, inc. I ou II (a depender do objeto) ou poderá realizar-se nova licitação considerando o valor dessa nova despesa sem que reste caracterizado o fracionamento indevido ou burla ao procedimento licitatório.

Nessa linha já se posicionou o Tribunal de Contas de Santa Catarina em resposta a um de seus consulentes: “A unidade gestora deve prever as contratações que realizará no curso do exercício, sendo que as despesas decorrentes de objetos não usuais ou imprevisíveis podem ser contratadas através de dispensa de licitação, desde que não ultrapassem o valor previsto no art. 24, I e II, da Lei Federal 8.666/93″.[3] (Grifou-se)

Assim, tem-se que o dever de planejar só se impõe às necessidades passíveis de previsão. Desse modo, nos casos em que a demanda for superveniente e imprevisível, a Administração poderá promover nova licitação ou realizar a contratação valendo-se da dispensa em razão do valor se o custo da despesa não ultrapassar os limites legais.

Destarte, tem-se que a hipótese de não computar valores para fins de definição da modalidade licitatória ou da dispensa por valor decorre de situações extraordinárias e, repita-se, imprevisíveis. Pois, se restar comprovado que houve falha no planejamento da contratação, de modo que a despesa pudesse ser prevista de antemão, restará caracterizado o fracionamento de despesas e deverá ser apurada a responsabilidade dos gestores.

 


[1] Mendes. Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. 9 ed. Curitiba: Zênite. 2012. p. 90.

[2] Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/pls/apex/f?p=175:11:1001755882593301::NO::P11_NO_SELECIONADO,P11_TELA_ORIGEM,P11_ORIGEM:0_1_407_69_36,LOGICA,0>. Acesso em: 02 jul. 2015.

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10 Comentários

Bom dia,
Faço parte da comissão de licitações, que continua com a mesma formação há mais de 1 ano, o que considero ilegal.
Não quero mais fazer parte da comissão de licitações, e quero saber se posso pedir para sair da comissão usando esse argumento, ou qual argumento eu poderia usar para sair da mesma.
Obrigado

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RODRIGO REMEDE disse: 24 de julho de 2015 às 15:35

A obrigatoriedade da realização da licitação, nos termos do art. 3o da Lei 8.666/93, visa assegurar a igualdade de oportunidades entre os interessados em contratar com o Poder Público, e, concomitantemente, possibilitar a escolha objetiva da proposta mais vantajosa para a Administração.

A dispensa da licitação para contratações de pequena monta nada mais é do que conseqüência do princípio da economicidade, justificando-se para impedir a onerosidade decorrente do tempo despendido e dos recursos materiais e pessoais utilizados na realização de um certame licitatório, quando desproporcionais tais custos em relação ao valor do contrato a ser firmado.

Os ensinamentos do nobre MARÇAL JUSTEN FILHO, quando ressalta que as hipóteses previstas nos incisos I e II do art . 24 da Lei 8.666/93 dizem respeito à “manifestação de desequilíbrio na relação custo/benefício”, nos casos em que o “custo econômico da licitação é superior ao benefício dela extraível”.

Reza o artigo 14 da Lei nº 8.666/93:
“Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa”.

Referido dispositivo reitera princípio norteador de toda contratação e planejamento da atividade administrativa. Toda aquisição deverá ser antecedida da avaliação da necessidade e utilidade do objeto pretendido. Ademais, deverão estar previstos os recursos financeiros imprescindíveis ao pagamento, qual seja, a nota de reserva, o que não se verifica no caso presente. No sentido da necessidade da previsão de dotação orçamentária – TCU – Acórdão nº 3.034/2005, 1ª C., Ministro Marcos Vinícius Vilhaça.

Portanto, deve ser apresentada pela autoridade justificativa adequada que contenha as razões pelas quais não foi possível efetuar a compra ou contratar a prestação de serviços de uma só vez.

JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES prescreve que:

“as compras promovidas pela Administração Pública devem ser precedidas de planejamento e ocorrer em oportunidades/períodos preestabelecidos. A compra deve ser feita de uma só vez, pela modalidade compatível com a estimativa da totalidade do valor a ser adquirido, mas sempre permitida a cotação por item”.

No mesmo sentido, MARINO PAZZAGLINI FILHO, MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA e WALDO FAZZIO JÚNIOR:

“Não basta, pois, o pequeno valor do objeto a ser contratado. É imprescindível que este não seja parcela de outro que deva ser regularmente licitado, ainda que de forma sucessiva ou simultânea.
Em conclusão, não é lícito destacar pequenas obras e serviços de ínfimo valor, de um conjunto de obras e serviços necessários ao bem comum, salvo se presentes inafastáveis razões de natureza técnica, inclusive para maior competitividade (art. 8o, §1º)”.

Dessarte, impõe-se, entre outras exigências, que a Administração prime pelo planejamento adequado da contratação, sob pena de a necessidade administrativa não ser plenamente atendida pelos termos originais do contrato.

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Priscila de Fátima da Silva disse: 24 de julho de 2015 às 16:26

Prezado Sr. Rodrigo, agradecemos sua participação no Blog da Zênite e o convidamos a continuar interagindo conosco!
Cordialmente,
Priscila Silva.

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Geovani da Rocha Gonçalves disse: 6 de agosto de 2015 às 8:44

Artigo bastante interessante a medida que trás como pano de fundo o planejamento das aquisições públicas, notadamente em relação aquelas situações em que as despesas já são as previstas para acontecerem naquele exercício financeiro, a qual podemos chamá-las de corriqueiras, usuais. Realmente, só podemos afirmar que não há fracionamento, quando o objeto a ser licitado for decorrente de situações excepcionais, imprevisíveis.
Na seara do planejamento, ou na sua falta, podemos observar também o chamado superdimencionamento do objeto em relação aos quantitativos, situações em que o órgão público não tem controle de seus gastos e coloca, por exemplo, itens que nem vai usar ou que usa mas em quantidade muito aquém do pretendido, o que pode também levar a uma escolha de modalidade de licitação errada, muito embora atualmente a grande maioria dos órgãos públicos utilizem-se do pregão, presencial ou eletrônico, comsua salvação.

Geovani da Rocha Gonçalves

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Prezado Geovani,
Obrigada por partilhar seu entendimento. Contribuições como esta são de grande valia e importância. Contribuem com a consumação do objetivo deste Blog que é a troca de informações, ideias e experiências.
Continue participando do nosso Blog!

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Prezado Diego,
Agradecemos por acompanhar o Blog da Zênite. Entretanto, tendo em vista que seu questionamento não guarda relação com a temática abordada no post, fica prejudicada a elaboração de orientação.
Agradecemos sua compreensão.

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Prezados,
qual a postura do TCU nesses casos de fracionamento indevido? Anula o contrato e a respectiva licitação, ou mantém e responsabiliza o gestor? Obrigada.

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Prezada Márcia,
Em princípio, se restou configurado o fracionamento indevido, tendo em vista que tal condição é ilegal, deve a Administração anular a licitação ou o contrato. Sobre isso, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 473: “Súmula 473: … a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
Entretanto, mesmo que a Administração tenha o dever de anular atos inválidos, essa decisão não se justifica se for causar maior prejuízo ao interesse público do que a própria manutenção dos efeitos do ato inválido. É preciso avaliar com cautela caso a caso. Em algumas hipóteses, cogita-se do saneamento da ilegalidade e/ou a manutenção de contratos inválidos na ordem jurídica. Assim, em alguns casos é possível defender a manutenção dos contratos já firmados se o prejuízo para a Administração decorrente da anulação for maior do que aquele provocado pela irregularidade. Todavia, isso não afasta o dever de se proceder os ajustes necessários no contrato para a sua manutenção e eventualmente apurar responsabilidades.
O Tribunal de Contas da União já decidiu pela manutenção de contratos, em detrimento de sua anulação, por entender que em determinadas hipóteses tal medida mostra-se mais benéfica ao interesse público. Nesse sentido, cita-se trecho do voto do Acórdão nº 22/2003, Plenário do TCU:
“34. O interesse público, na hipótese, será melhor atingido caso se admita, excepcionalmente, o prosseguimento normal da execução do contrato até o término de seu prazo de vigência. Evita-se, dessa forma, que ocorra descontinuidade dos serviços públicos adjacentes à avença, além de poupar a Administração Pública de incutir nos custos de indenização decorrentes da anulação do contrato, de que trata o art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/93.
35. Nesse sentido, melhor solução é determinar-se ao Banco Central que evite prorrogar a vigência do ajuste, providenciando a realização de nova licitação ao final da avença, sem repetir a restrição a cooperativas de participar do certame”.
Continue acompanhando nosso Blog.
Sendo assim, tem-se que, num primeiro momento, que a identificação de vícios na licitação e/ou contrato, regra geral, determina a anulação da respectiva licitação e se for o caso do contrato pois na forma do art. 49, § 2º, da Lei nº 8.666/93, a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato. Todavia, considerando que a anulação do contrato pode implicar maior prejuízo ao interesse público que justificou e motivou a sua celebração, é possível defender a manutenção do contrato administrativo inválido, promovendo os ajustes necessários, se for o caso e .

Isso, evidentemente, se a variação encontrada não for decorrente da impossibilidade de se estabelecer com precisão as referidas distâncias, hipótese em que não haverá vício a ser saneado.

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Sou membro da comissão de licitações e gostaria de uma resposta, processos de dispensa de licitação, nos quais os preços estão abaixo do necessário para realizar o procedimento licitatório devem obrigatoriamente passar pela comissão ou podem ser resolvidos diretamente entre o departamento de compras e o jurídico?

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Prezada Jaqueline,
Não há na legislação uma obrigatoriedade da Comissão justificar ou dar qualquer parecer a respeito de contratações diretas. Assim, é possível que a Comissão opine, acaso haja regulamentação nesse sentido, mas não é obrigatório sob a perspectiva da Lei nº 8.666/93.

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