Dispensa em razão do valor: a comprovação da regularidade fiscal

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Categoria: Contratação direta

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O art. 32, § 1º, da Lei nº 8.666/93 permite a dispensa dos documentos relativos à habilitação de licitantes (arts. 28 a 31 da referida lei), no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

Apesar de o dispositivo não fazer menção aos casos de dispensa de licitação fundamentados no art. 24, incisos I e II (dispensa em razão do valor), o TCU decidiu no Acórdão nº 2616/2008-Plenário que o dispositivo também se aplica aos casos de dispensa em razão do valor.

Assim, também nessas hipóteses de contratação direta é possível dispensar parte dos documentos de habilitação.

Agora, é preciso lembrar que o § 3º do art. 195 da Constituição da República, estabelece que a “pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.

Isso significa que a comprovação da regularidade perante a Seguridade Social deve ser exigida sempre.

Aliás, mais recentemente, o tema foi objeto de análise em sede de resposta à consulta, pelo Tribunal de Contas da União. Veja-se:

“[Voto]

O argumento síntese inserto no voto condutor do Acórdão TCU nº 2616/2008-Plenário é que a dispensa de documentação nos casos de dispensa de licitação em razão do valor visa priorizar a busca da relação custo-benefício da contratação, e também a evitar a criação de entraves burocráticos desnecessários para garantir a execução adequada do objeto do contrato.

Dessa forma, com supedâneo nesse mesmo argumento, a comprovação de regularidade com a Fazenda Federal, sendo um dos itens de comprovação de regularidade fiscal, poderá ser dispensada, quando se tratar de dispensa de licitação com fulcro nos art. 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993.

Permanece, contudo, a obrigação quanto ao cumprimento do art. 195, § 3º da Constituição Federal.

O tema foi exaustivamente abordado na Decisão TCU nº 705/1994, por meio da qual o Plenário desta Casa firmou entendimento, em caráter normativo, de que a comprovação da regularidade em relação à seguridade social não pode ser dispensada, mesmo nos casos de que trata o já mencionado art. 32, § 1º.

Considerando, portanto, os esclarecimentos ora expendidos, a presente consulta deve ser respondida nos seguintes termos:

‘A comprovação de regularidade com a Fazenda Federal, a que se refere o art. 29, III, da Lei nº 8.666/1993, poderá ser dispensada, nos casos de contratações realizadas mediante dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, incisos I e II, dessa mesma lei.’

[Acórdão]

9.1. conhecer da consulta formulada pelo Ministro-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho e do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, por atender aos requisitos de admissibilidade elencados nos arts. 1º, XVII, da Lei nº 8.443/1992, e 264, inciso V, §§ 1º e 2º, do RI/TCU;

9.2. responder ao consulente, considerando os esclarecimentos tecidos na proposta de deliberação que conduz este acórdão, com o objetivo de melhor delinear o objeto da consulta, que:

A comprovação de regularidade com a Fazenda Federal, a que se refere o art. 29, III, da Lei nº 8.666/1993, poderá ser dispensada nos casos de contratações realizadas mediante dispensa de licitação com fulcro no art. 24, incisos I e II, dessa mesma lei.’” (TCU. Acórdão nº 1.661/2011 – Plenário. Rel. Min. Weder de Oliveira. Julgado em: 22 jun. 2011, grifamos.)

A partir disso, tem-se que nas contratações diretas por dispensa em razão do valor é possível dispensar parte dos documentos de habilitação, como a comprovação de regularidade perante a Fazenda Federal (art. 29, inc. III, da Lei nº 8.666/93), porém é preciso verificar a regularidade fiscal perante a Previdência Social (art. 29, inc. IV, da Lei nº 8.666/93), em razão do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição da República.

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8 Comentários

Prezada Erica,

Lendo seu texto fiquei curioso e fui em busca de mais informações sobre a dispensa da comprovação de regularidade perante a Fazenda Federal para Habilitação de Dispensas de Licitação com fulcro no art. 24, incisos I e II, da Lei 8.666/1993.

Acho que o entendimento está equivocado tendo em vista a INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 02, DE 11 DE OUTUBRO DE 2010, alterada pela Instrução Normativa nº 5, de 18 de junho de 2012, em seu Art 4º-A que traz o seguinte:

Art. 4°-A Nos casos de dispensa estabelecidos no art. 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666, de 1993, deverá ser comprovada pelas pessoas jurídicas a regularidade com o INSS, FGTS e Fazenda Federal e, pelas pessoas físicas, a quitação com a Fazenda Federal. (Incluído pela Instrução Normativa nº 1, de 10 de fevereiro de 2012 e alterado pela Instrução Normativa nº 5, de 18 de junho de 2012).

Assim, entendo que se faz sim necessária a comprovação de regularida com a Receita Federal nas Dispensas de Licitação com fulcro no art. 24, incisos I e II, da Lei 8.666/1993.

Abraços.

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Prezado Sr. Jonatas,

Realmente, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, vige a Instrução Normativa nº 2/2010, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que impõe a ampla verificação da regularidade fiscal, inclusive nos casos de dispensa em razão do valor. Por isso, para os órgãos submetidos à observância deste normativo, impõe-se a verificação de regularidade fiscal perante a Fazenda Federal.

Agora, a análise acima apresentada pautou-se na interpretação do § 1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93 à luz da Constituição da República, adotada também no prejulgamento de tese do Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 1.661/2011 – Plenário.

Vale lembrar que, por se tratar de norma geral, este raciocínio pode ser sustentado por Estados, Distrito Federal e Municípios e, também, por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, se ausente normatização específica sobre o tema.

Em razão disso, ainda que a Instrução Normativa nº 2/2010, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, restrinja a aplicação do § 1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93 no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, o fato é que este dispositivo legal permite a dispensa parcial dos documentos de habilitação, inclusive, os de regularidade fiscal.

Por isso, frisa-se, salvo norma específica em contrário, há amparo para deixar de exigir a regularidade perante a Fazenda Federal nos casos de dispensa em razão no valor. O que não se pode dispensar, em nenhuma hipótese, é a regularidade fiscal junto ao INSS e FGTS.

Obrigada pela participação.

Att.

Érica Requi

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Prezada Érica,

Nessa mesma linha de raciocínio, com vistas a evitar a criação de entraves burocráticos desnecessários para garantir a execução adequada do objeto do contrato, é possível dispensar a apresentação da qualificação econômico-financeira (Balanço patrimonial) nos editais de Pregão Eletrônico para aquisição de bens e serviços comuns, quais sejam: Medicamentos, materiais médicos, odontológicos, laboratoriais, dentre outros dessa natureza.

Atenciosamente,

Jeferson,

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Carla Nunes disse: 4 de junho de 2014 às 10:04

Bom dia, gostaria de saber se é necessário a solicitação da regularidade fiscal e trabalhista no caso de pedido de repactuação pela contratada?

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José Geraldo disse: 13 de outubro de 2014 às 15:43

Prezada,

Nos casos de inexigibilidade de licitação para contratação de cursos abertos de treinamento, por exemplo, é necessária a comprovação de regularidade perante as fazendas, INSS, FGTS independentemente do valor da contratação?
Obrigado!

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Prezado José Geraldo,
Como regra, a comprovação de regularidade fiscal perante as Fazendas, INSS e FGTS é requisito essencial para firmar contratos com a Administração Pública, bem como para prorrogar esses ajustes, independentemente do meio utilizado para a celebração do contrato (licitação, inexigibilidade ou dispensa) e de seu valor.
O Superior Tribunal de Justiça – STJ já reconheceu a análise da regularidade fiscal como instrumento apto a mensurar a idoneidade do particular:
“RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. REVISÃO. FATOS. SÚMULA 07/STJ. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. PREGÃO. PROVA. REGULARIDADE FISCAL. PREVIDÊNCIA SOCIAL. EDITAL. RIGORISMO FORMAL. DESPROPORCIONALIDADE. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. PROPOSTA MAIS VANTAJOSA.
(…)
4. A prova de regularidade fiscal,(…), exigida para a contratação administrativa do particular, segundo os artigos 195, § 3º, da CF, 4º, da Lei n.º 10.520/2002, e 3º, 27, inciso IV, e 29, inciso IV, da Lei n.º 8.666/93, deve ser interpretada teleologicamente, a fim de garantir o equilíbrio financeiro da seguridade social e evitar a contratação de pessoas inidôneas, que possam tornar-se inaptas economicamente para os encargos contratuais, à vista das dívidas fiscais não pagas, resguardando-se, outrossim, a isonomia no procedimento licitatório, ao expurgar concorrentes que tendem a apresentar custos mais reduzidos, justamente devido ao fato de não honrar com suas obrigações.” (STJ, REsp nº 997.259, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 25.10.2010.)

Também, sobre regularidade fiscal em contratações diretas, o TCU possui precedente determinando que o jurisdicionado deve “9.7.1 providenciar a juntada das certidões de regularidade fiscal das empresas a serem contratadas em processo de licitação, dispensa ou inexigibilidade, de acordo com o art. 29, incisos III e IV, da Lei nº 8.666/93″ (Acórdão nº 2320/2010 – 1ª Câmara).
Obrigada por participar do nosso Blog!

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Prezado Sr. Jeferson, inicialmente, agradecemos por acompanhar o Blog da Zênite. Quanto a seu questionamento, tem-se que a despeito da previsão literal constante do § 1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93, autorizar a dispensa total da documentação prevista nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão, é possível defender sua aplicação ao pregão, com base no art. 9º da Lei nº 10.520/02, que trata da aplicação subsidiária ao pregão, das normas da Lei de Licitações. Assim, compreende-se que além da observância da disciplina habilitatória prevista nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93 é também aplicável ao pregão o art. 32, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Nesse contexto, tem-se que, com fundamento no art. 32, § 1º, poderão ser dispensados documentos referentes à qualificação econômico-financeira, sempre que a Administração os considerar desnecessários ou impertinentes à adequada execução do objeto. Em outros termos, é o contexto de cada demanda que possibilitará dizer se o vulto da contratação é significativo, a ponto de demandar análise quanto à saúde financeira da licitante.

Assim, a dispensa de exigência do balanço patrimonial somente será cogitável se a Administração, ponderando o baixo risco/vulto envolvido na contração, entender que tal documento não é imprescindível para avaliar as condições do particular para executar o objeto licitado.

Atenciosamente,

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Prezada Sra. Carla, inicialmente, agradecemos sua participação. Quanto a seu questionamento, vale observar que a Lei de Licitações impõe como dever do particular contratado manter, durante toda a vigência do contrato, suas condições de habilitação (art. 55, XIII, da Lei de Licitações) sem, contudo, indicar em que momentos seria necessário à Administração levar a efeito a verificação pertinente.
Diante disso, ao que nos parece, tal análise cumpre ser realizada à luz do princípio da razoabilidade. Nesse sentido, no que tange à razoabilidade necessária à solução relativa à verificação da manutenção das condições de habilitação, veja-se excerto do Tribunal de Contas da União, referente ao Acórdão nº 2.865/2011 – 2ª Câmara:
“[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer dos Pedidos de Reexame para, no mérito, dar-lhes provimento, tornando insubsistentes os subitens 9.2, 9.3, 9.4 e 9.5 do Acórdão 2613/2008-2ª Câmara, promovendo-se também a alteração da determinação contida em seu subitem 9.6.2, nos seguintes termos:
9.6.2. com o fito de dar o máximo de efetividade à norma contida no art. 55, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993, verifique a manutenção, pelos contratados, durante toda a execução do contrato, das condições de habilitação e qualificação exigidas quando da contratação, evitando, desta forma, a afronta ao art. 195, § 3º da Constituição Federal, levando-se em consideração as peculiaridades do caso concreto e critérios de razoabilidade.
(….)
40. Por outro lado, entende-se que a forma como deve ser procedida tal verificação, por ausência de previsão legal está no âmbito do exercício do poder discricionário da entidade, propondo-se, desde que respeitada a necessidade do controle, a modificação da determinação. Conforme bem asseverado nos fundamentos do Acórdão 837/2008 – Plenário a verificação das condições de habilitação trata-se de providência `benéfica para a Administração, na medida em que permite ao gestor atestar periodicamente o cumprimento, pela contratada, de suas obrigações fiscais, possibilitando, em caso de inadimplemento, a adoção tempestiva de medidas pertinentes com o objetivo de proteger o erário’. Ou seja, a discricionariedade, neste caso, deve ter como baliza os princípios da legalidade, razoabilidade e interesse público, não podendo se confundir com arbitrariedade. Além disso, deve-se alertar, por fim, que a solução adotada pela Infraero em suas verificações deve ter como fito dar o máximo de efetividade ao preceito contido no art. 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93.” (Destacamos.)
Nesse contexto, a despeito de a Lei não delimitar o momento específico, é recomendável que a verificação das condições de habilitação dentre as quais regularidade fiscal e trabalhista seja realizada previamente à formalização do contrato (e, pelas mesmas razões, prorrogação da vigência, quando for o caso) e antes de realizar os pagamentos, exceto quando peculiaridades do caso indicarem a necessidade de verificação em outros momentos, dentre os quais, previamente à repactuação.
Atenciosamente,

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