Divulgação do preço estimado no edital de pregão – Dever ou faculdade?

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Categoria: Pregão

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Ao tratar do conteúdo do instrumento convocatório e das informações que devem obrigatoriamente constar desse documento, a Lei nº 8.666/93 grava expressamente a necessidade de o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários ser um dos “anexos do edital, dele fazendo parte integrante” (art. 40, § 2º, II).

Acontece que, para as licitações processadas pela modalidade pregão, a disposição literal da Lei nº 10.520/02 estabelece que dos autos do procedimento constarão, dentre outros elementos, “o orçamento elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados” (art. 3º, inciso III).

Por sua vez, o inciso III do art. 4º da Lei nº 10.520/02, prevê que, “do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso”, o qual não faz alusão ao orçamento estimado de preços.

Em síntese, no que se refere especificamente ao orçamento estimado do futuro ajuste, essa informação ficou restrita aos autos do processo administrativo, não havendo na Lei nº 10.520/02 disposição que a considere, pelo menos de forma obrigatória, documento anexo do edital.

Há tempos, com base na interpretação literal das disposições da Lei nº 10.520/02, o Tribunal de Contas da União vem reconhecendo, a exemplo do que fez no Acórdão nº 531/2007 – Plenário, entre tantos outros, que a autoridade administrativa possui discricionariedade para decidir se mantém o orçamento estimado apenas nos autos do processo administrativo ou se o inclui como anexo do edital. No primeiro caso, deverá informar no edital de licitação os dados para obtenção desse orçamento, bem como deve franquear vistas a todos os interessados.

Dada toda a vênia e compreendidas as razões que orientaram esse posicionamento, não nos parece ser essa a melhor forma de solucionar a questão. Ainda que a Lei nº 10.520/02 permita a adoção dessa conclusão, tal interpretação se forma amparada em método literal.

No caso em exame, em lugar do método literal, julga-se ser adequada a formatação de solução amparada na interpretação sistemática dos dispositivos normativos relacionados ao assunto, a qual tome em consideração a finalidade da divulgação do orçamento como anexo do edital, especialmente à luz dos princípios que orientam o regime jurídico licitatório.

Com base na interpretação sistemática, que valorize os princípios que regem o exercício da função administrativa, especialmente a atividade licitatória, não se vê razão para reconhecer que o orçamento estimado não deva ser anexo integrante do edital nos certames processados pela modalidade pregão.

Trata-se tão-somente de uma modalidade de licitação, a qual tem suas peculiaridades em relação as demais modalidades previstas na Lei nº 8.666/93, mas que não deixa de ser apenas uma modalidade de licitação, ou seja, permanece submetida aos princípios da isonomia, do julgamento objetivo e da publicidade.

Assim como em todas as demais modalidades de licitação, no pregão a Administração também precisa assegurar a seleção do licitante que, em condições de igualdade com os seus concorrentes, seja capaz de oferecer a proposta mais vantajosa.

Para isso, é indispensável o critério de julgamento a ser empregado no exame de aceitabilidade das propostas ser objetivo, capaz de efetivamente selecionar uma oferta que satisfaça a necessidade da Administração mediante o estabelecimento da melhor relação custo-benefício.

E, para o critério de julgamento ser objetivo e a licitação ser processada mediante condições de igualdade, torna-se indispensável informar a todos os interessados quais serão as regras aplicadas na disputa. Dito de outra forma, não há como garantir impessoalidade e, portanto, isonomia, se as regras aplicadas no certame não forem conhecidas por todos e pelos mesmos meios. Tão pouco assegura-se julgamento objetivo sem a prévia divulgação a todos os interessados dos critérios.

Assim, tratando-se de licitação e de uma condição indispensável para o julgamento das propostas, faz-se imprescindível o orçamento de preço estimado constar do edital. Daí porque, se é para aplicar a literalidade da Lei nº 10.520/02, por que não entender que a divulgação do preço estimado nas licitações pela modalidade pregão se deve em atendimento ao previsto no art. 4º, III da Lei nº 10.520/02, segundo o qual, do edital “constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º”, sendo um desses elementos justamente o critério de aceitação das propostas?

A Lei nº 10.520/02 não deixa dúvidas de que o critério de julgamento e aceitabilidade das propostas deve necessariamente constar do edital. Qual outro critério, que não o preço estimado de mercado, é aplicado no julgamento das propostas nas licitações pela modalidade pregão? Ainda que a resposta fosse o preço máximo, seria preciso informá-lo no edital.

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7 Comentários

Oscar Pelissari Machado disse: 16 de setembro de 2013 às 11:07

Bom dia,
Para colaborar com seu texto, cito a Súmula TCU nº 259, de 16/06/10:
“Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor.”
Att
Oscar

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 19 de setembro de 2013 às 15:11

Perfeito, Oscar!
A Súmula TCU nº 259 não deixa dúvida de que nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, constitui uma obrigação para o gestor.
Continue contribuindo com suas manifestações em nosso blog.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Trabalho no Sistema Federação das Indústrias no Estado de Mato Grosso, aqui não publicamos o valor estimado dos pregões, mas caso alguma empresa solicite via e-mail informamos, pois o processo é publico. Sendo assim pergunto, quando informamos para a empresa que solicita, devemos publicar para todas as empresas também? E ilegal informar só para quem solicitou?
Desde já agradeço.

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 25 de fevereiro de 2015 às 23:30

Prezada Gislaine,
Entendo que a prestação de informação de interesse individual que não altera ou afeta as condições aplicadas na disputa não requer a divulgação para todas as licitantes, mas apenas para a requerente.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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luiz carlos passos tavares junior disse: 24 de setembro de 2015 às 17:18

Excelente o comentário.

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DANIEL PORTAL CANTANHEIDE disse: 13 de junho de 2016 às 16:20

Concordaria, por certo, caso as estimativas encaminhadas a um Processo de Pregão fossem reais, corretas, de cunho verdadeiro. Mas não são. A prática diz outra coisa. Na busca por estimativa com vistas a formação do valor referenciado, há uma discrepância absurda nos valores apresentados. Isso ocorre, às evzes, em caso de equipamentos, os quais de fabricação nacional concorrem com os de fabricação estrangeira. Há fornecedores que se prontificam a colaborar com órgãos, apersentando estimativas cujo valor fica acima do real em torno de 40%, por alegam que, em sendo para Pregão, eles precisam ter “bala na agulha”. Ora, convenhamos que essa abrigatoriedade fosse obedecida, e um valor estimado estivesse muito acima do valor real, após se conseguir a média de, pelo menos, 3 estimativas. É lógico que o fornecedor vai optar em lançar sua proposta inicial com o valor conhecido ou ainda com valor mais acima para chegar ao valor conhecido, na fase de lance. Ainda, conhecidos os valores, os quais ficaram MUITO ACIMA dos preços reais, poderia haver o conluio ou formação de cartel para que os lances não chegassem ao valor real, visando que o Pregoeiro aceite uma proposta com preço muito acima do real. E, aí, a empresa vencedora, com apoio das que ficaram em segundo e terceiro lugares, a quando do recebimento do pagamento, poderia gratificar aquelas empresas que o ajudaram a ganhar a licitação. Eu sou um Pregoeiro que não divulgo o valor de referência, porque tenho responsabilidade com o meu Órgão e com a minha função, que é a de buscar o máximo em economicidade. Em outras modalidades, isso pode ocorrer por vários fatores relacionados à habilitação. Mas em Pregão, não. Já fiz uma vez essa experiência de divulgar os valores referenciados, num Pregão de R$ 90.000,00 aproximadamente, E qual foi a minha surpresa. OPbtive uma economicidade de R$ 0,50. Todas as empresas concorrentes deram lances de centavos, visando não se afastar muito do valor referenciado. Baseado nisso, nunca mais eu dei ciència do valor estimativo. E se me obrigarem a fazer isso, eu solicito, na hora, que me retire do Processo.

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 19 de junho de 2016 às 17:41

Prezado Daniel Portal Cantanheide,

O fato de a Administração cometer uma ilegalidade, não justifica cometer outras para tornar “menos pior” o resultado do procedimento licitatório.
Ao definir equivocadamente o preço estimado da licitação, a Administração comete uma ilegalidade, posto que a lei exige a definição de valores correntes de mercado e não acima dele. Isso, contudo, não justifica deixar de publicar o valor de referência definido pela Administração e que será aplicado como critério para aceitabilidade das propostas.
Não por outra razão, o Tribunal de Contas da União que antes entendia possível não divulgar o valor de referência no pregão, mais recentemente tem alterado essa orientação para exigir dos órgãos e entidades jurisdicionados que “Na modalidade pregão, o orçamento estimado não constitui elemento obrigatório do edital, devendo, contudo, estar inserido no processo relativo ao certame. Todavia, sempre que o preço de referência for utilizado como critério de aceitabilidade da proposta, a sua divulgação no edital é obrigatória, nos termos do art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93”. Nesse sentido, formou-se a decisão adotada no Acórdão nº 2.166/2014 – Plenário, de 20.8.2014.
No mesmo sentido, entendeu a Corte de Contas no Acórdão nº 1.0051/2015 – Segunda Câmara ser “obrigatória a divulgação do preço de referência em editais de licitação, na modalidade pregão, quando for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas”.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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