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É possível aplicar a preclusão lógica ao direito de reajuste por índice, da mesma forma que é aplicada à repactuação? Qual o entendimento da AGU?

A preclusão implica na perda da capacidade de praticar determinados atos do processo. Trata-se de um instituto processual, que foi incorporado ao direito material a partir de um precedente do Tribunal de Contas da União, o Acórdão nº 1.827/2008 – Plenário, ao tratar da aplicação da repactuação.

Existem 3 espécies de preclusão:

Temporal: como indica o nome, trata-se da perda do direito pelo decurso do prazo estipulado para que ele seja exercido.

Lógica: decorre da pura coerência – não se pode aceitar que uma pessoa, ao concordar tacitamente com um ato processual, venha procurar em juízo a sua dissolução. Pela prática de certo ato, não é possível a prática de outro com ele incompatível. Um exemplo clássico: se o réu pagar indenização a qual foi condenado, sem qualquer ressalva, preclui o seu direito de recorrer da decisão que o condenou ao pagamento da indenização.

Consumativa: a perda da faculdade de praticar ato do processo ocorre, simplesmente, porque o ato já foi praticado. Exemplo: o prazo para defesa do réu é de 15 dias; o advogado entrega a defesa em 5 dias, porém ele percebe falhas em sua fundamentação – ele não poderá apresentar outra defesa por conta da preclusão.

A preclusão lógica impede que as partes contratantes pratiquem, na relação jurídica, ato posterior incompatível com outro praticado anteriormente.

Caso a contratada aceite prorrogar a vigência contratual mantendo os termos do ajuste – sem excepcionar eventual direito a reajuste já existente – significa, então, que está concordando em prorrogar a vigência do contrato mantendo o valor praticado, o que lhe impede de, posteriormente, pleitear a modificação do preço por meio do reajuste, pois esse ato revela-se incompatível com a concordância da manutenção do preço, praticada anteriormente.

Ocorre que, para que reste configurada a preclusão lógica faz-se necessário avaliar se os termos fixados nos instrumentos convocatório e contratual condicionam a concessão do reajuste a pedido que deve ser feito pela contratada ou, ainda, se atribuem à Administração contratante o dever de reajustar o valor do contrato de ofício. No primeiro caso, incidirá a preclusão. Já no segundo, não ocorrerá esse efeito.

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Diante do exposto, concluímos ser possível aplicar a preclusão lógica ao direito de reajuste por índice, caso o contrato condicione o reajustamento do seu valor a apresentação de requerimento nesse sentido pela contratada e essa concorde em prorrogar o contrato sem apresentar previamente esse requerimento ou ressalvar esse direito no termo aditivo de prorrogação.

Caso o contrato imponha à Administração contratante o dever de reajustar o valor de ofício, ainda que a contratada concorde com a prorrogação da vigência contratual e a Administração não reajuste o valor do contrato, não ocorrerá a preclusão lógica do direito ao reajuste, pois, nesse caso, a contratada não praticou qualquer ato contraditório.

Com base nas conclusões firmadas no Parecer AGU nº 02/2016 – Processo nº 00407.007116/2016-72, verificamos que o entendimento da Advocacia Geral da União a respeito do assunto segue essa mesma orientação.

É fundamental que o contrato tenha disciplina muito clara sobre eventual preclusão do direito ao reajuste com a prorrogação do contrato, o que já foi orientado pelo TCU (Acórdão nº 1.827/2008 – Plenário). Ademais, a Consultoria Zênite recomenda, fortemente, que a Administração – considerando os princípios como a lealdade e boa-fé objetiva assim como da transparência – no momento da formalização do termo aditivo de prorrogação, chame atenção do contratado para os efeitos em relação ao eventual direito de reajustamento não solicitado, de forma que o contratado possa ressalvar seu direito para posterior formalização do pedido.

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