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É possível revisar contrato formalizado com fundamento em dispensa por emergência?

Regra geral, o procedimento licitatório se revela a forma mais adequada de, em vista dos princípios que regem o exercício da função administrativa, assegurar a adequada celebração dos contratos administrativos. Mas há situações em que a instauração do procedimento licitatório pode ser o meio inadequado para formação desses ajustes.

É o que ocorre, por exemplo, nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. Nessas situações, devido ao tempo demandado, a celebração do contrato necessário para o afastamento da situação de emergência ou de calamidade pública por meio de procedimento licitatório determinaria manifesto prejuízo ao interesse público, que requer imediato atendimento por meio da contratação.

Vislumbrando essa condição, o legislador autorizou no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, a contratação direta por dispensa de licitação nessas hipóteses.

No entanto, atente-se, mesmo a contratação por dispensa de licitação para atendimento de situação de emergência ou de calamidade pública requer a observância dos limites definidos no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, entre os quais a previsão de que essa hipótese de contratação direta autoriza apenas a aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa ou a contratação das parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

Isso, contudo, conforme assegura o art. 65, inc. II, alínea “d” c/c § 5º da Lei nº 8.666/93, não impede a alteração do valor contratado

para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Como bem se sabe, o art. 37, inc. XXI, da Constituição da República assegura a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos durante toda sua execução.

Para dar efetividade ao mandamento constitucional, a Lei nº 8.666/93 prevê mecanismos de recomposição do equilíbrio para os casos em que este for rompido, quais sejam, o reajuste de preços, previsto no art. 40, inc. XI c/c art. 55, inc. III, e o reequilíbrio econômico-financeiro ou revisão de preços, disciplinado no art. 65, inc. II, alínea “d” e § 5º.

O reequilíbrio econômico-financeiro, previsto no art. 65, inc. II, alínea “d” c/c § 5º da Lei nº 8.666/93, preserva o valor contratado das variações anormais da economia, provocadas por fatos extracontratuais, em geral, imprevisíveis ou, se previsíveis, de consequências incalculáveis, decorrentes de caso fortuito, de força maior ou fato do príncipe, ocorridos em momento superveniente à apresentação da proposta e capaz de retardar ou impedir a regular execução do ajustado.

Trata-se de medida voltada a revisar o valor ajustado em face de variações decorrentes de fatos extraordinários, ocorridos após a formação da equação econômico-financeira, os quais não decorrem de ação ou omissão atribuída à contratada, mas de fatores externos, alheios e invencíveis à sua vontade, e que provocam condição de excessiva onerosidade à parte afetada, impondo-se a revisão da remuneração para mais ou para menos, conforme o caso.

Assim, enquanto o reajuste objetiva a atualização do preço em relação à desvalorização provocada pela variação dos custos de produção do objeto contratado por oscilações ordinárias da economia (efeito inflacionário), o reequilíbrio econômico-financeiro preserva os preços das variações anormais da economia, provocadas por fatos extracontratuais, supervenientes à apresentação da proposta e, em geral, imprevisíveis ou, se previsíveis, de consequências incalculáveis.

Dessa feita, na medida em que a revisão do valor contratado deve ser aplicada em face da ocorrência de eventos imprevisíveis ou se previsíveis de efeitos incalculáveis, caso fortuito ou de força maior, não seria sequer razoável estabelecer uma periodicidade mínima ou mesmo um número máximo de vezes que esse instituto possa ser aplicado em um mesmo período contratual. Ora, o imprevisível não tem data certa para acontecer.

Justamente por isso, a exemplo da orientação adotada pelo Plenário do TCU no Acórdão nº 1.563/2004, a Corte de Contas federal reconhece que

o reequilíbrio econômico-financeiro pode se dar a qualquer tempo; conseqüentemente não há que se falar em periodicidade mínima para o seu reconhecimento e respectiva concessão. Com efeito, se decorre de eventos supervenientes imprevisíveis na ocorrência e (ou) nos efeitos, não faria sentido determinar tempo certo para a sua concessão. Na mesma linha de raciocínio, não pede previsão em edital ou contrato, visto que encontra respaldo na lei e na própria Constituição Federal, sendo devida desde que presentes os pressupostos.

Em igual sentido se forma o entendimento da Advocacia-Geral da União, que na sua Orientação Normativa nº 22, de 1º de abril de 2009, define que

o reequilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, desde que verificadas as circunstâncias elencadas na letra “d” do inc. II do art. 65, da Lei nº 8.666, de 1993.

Porquanto, em vista dessas razões, conclui-se ser possível revisar o valor de contrato formalizado com fundamento em dispensa por emergência, desde que em momento posterior à formação da equação econômico-financeira se verifique o preenchimento das condicionantes elencadas no art. 65, inc. II, alínea “d” c/c § 5º da Lei nº 8.666/93, que assim autorizam a Administração agir.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Orientação Prática. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.

15/02/2018

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