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Licitante que venceu dois lotes cometeu os seguintes equívocos: em uma proposta não informou o prazo de entrega e, na outra, digitou o prazo errado. É possível sanear as propostas?

Primeiramente, parece claro que as propostas apresentam vícios quando confrontadas com o edital da licitação, que, presumivelmente, exige informação sobre o prazo de entrega dos produtos.

Daí por que, para analisar a viabilidade ou não do saneamento, é preciso identificar se as falhas podem ser consideradas meramente formais ou se são materiais. Sobre o tema, comenta Renato Geraldo Mendes:

Exigências materiais são justamente as que têm a finalidade de garantir o cumprimento das condições pessoais e das condições relativas à proposta consideradas indispensáveis para a satisfação da necessidade da Administração ou da ordem jurídica.

Exigências meramente formais estão relacionadas à demonstração das exigências materiais e de outras condições que possam ser contornadas. O desatendimento de uma exigência formal pode ser relevado se a condição material for preservada ou se restar demonstrada de forma diversa daquela exigida.

Na legislação vigente, não há norma que autorize o afastamento de um licitante por descumprimento de exigência meramente formal. Muito pelo contrário, o afastamento em tal situação constitui flagrante violação da ordem jurídica, especialmente dos princípios que informam o regime da licitação, tais como da competitividade e da economicidade. Afastar licitante com fundamento em exigência formal é praticar ato contrário à essência da ordem jurídica.

Dessa forma, a eliminação de um competidor somente é correta, sob o ponto de vista jurídico, quando determinada pelo descumprimento de uma exigência considerada essencial ou material. Se não for esse o caso, a eliminação deve ser reputada ilegal por violação da ordem jurídica, especialmente por atentar contra os princípios da competitividade, da obtenção da proposta mais vantajosa e da economicidade. (MENDES, 2012, p. 78.) (Grifos do original).

Em resumo, as falhas formais são aquelas que, embora representem erros ou omissões quanto ao cumprimento de exigências do edital, não prejudicam seu conteúdo. E, por não prejudicarem o conteúdo/a essência do documento de habilitação ou da proposta, podem ser saneados ou esclarecidos pela Administração.

Veja-se o Acórdão nº 1.170/2013 do Plenário, divulgado no Informativo de Jurisprudência daquela Corte:

4. É indevida a desclassificação de licitantes em razão da ausência de informações na proposta que possam ser supridas pela diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei de Licitações.

Representação contra o Pregão Eletrônico 4/2012 realizado pela Diretoria do Pessoal Civil da Marinha (DPCvM) para registro de preços de equipamentos de microfilmagem apontou, entre outras irregularidades, a “ausência de apresentação, pela vencedora do certame, da descrição completa do objeto ofertado, ante a omissão do modelo do equipamento”. Segundo a representante, “com a omissão do modelo …, a equipe técnica da DPCvM não teria condições de saber se o equipamento ofertado preenchia os requisitos e exigências mínimas do termo de referência do Pregão 4/2012”. Argumentou ainda que a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 não se mostra cabível em algumas situações, “… ante o elevado número de informações faltantes nas propostas …, comprometendo a análise acerca do produto ofertado e do atendimento às condições exigidas no edital”. A relatora, ao endossar as conclusões da unidade técnica, destacou que os documentos acostados aos autos “comprovaram que o equipamento entregue pela empresa Scansystem Ltda. atendeu as especificações técnicas previstas no termo de referência …”. Acrescentou que “não há qualquer ilegalidade na diligência realizada pela pregoeira para esclarecer o modelo de equipamento ofertado pela Scansystem Ltda. Por um lado, porque a licitante apresentou sua proposta com as informações requeridas no edital …, e, por outro, porque o ato da pregoeira objetivou complementar a instrução do processo, e não coletar informação que ali deveria constar originalmente”. Mencionou que a jurisprudência deste Tribunal é clara em condenar a desclassificação de licitantes em virtude da ausência de informações que possam ser supridas pela diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei de Licitações. Concluiu, por fim, que não houve prejuízo à competitividade decorrente da ausência de registro do modelo cotado pela vencedora do certame. “Cada licitante concorre com seu próprio equipamento e fornece os lances que considera justos para a venda de seu produto. O conhecimento do produto do concorrente possibilita o controle da verificação do atendimento das condições editalícias, fato que se tornou possível com a diligência realizada pela pregoeira”. Acompanhando o voto da relatora, o Plenário julgou a representação improcedente. (TCU, Acórdão nº 1.170/2013, Plenário, Rel. Min. Ana Arraes, 15.05.2013.) (Grifamos.)

Para a Zênite, a falta da indicação do prazo para a entrega dos bens ou, ainda, a sua apresentação com um evidente erro de digitação representa uma falha formal. Para compreender essa conclusão, deve-se considerar o fato de que o licitante apresentou a proposta faltando uma exigência que, apesar de importante, não impede a formação do contrato ou, quando menos, que se compreenda o objeto e as condições propostas, até porque vinculadas às condições previstas no edital.

Concluímos, então, que a falta da indicação ou a indicação equivocada do prazo de entrega dos bens na proposta apresentada pelo licitante é falha de natureza formal, podendo ser saneada, não servindo de motivo para a desclassificação automática das propostas apresentadas.

Viram só que questão interessante? Pois há muitas outras, relacionadas aos vícios mais frequentes nos processos de contratação, que serão respondidas no nosso Seminário

Ah, voltando à questão do saneamento: embora ele ainda gere polêmica (principalmente quanto aos limites em que deve ser autorizado), fato é que representa uma tendência para os processos de contratação pública, na medida em que prestigia a seleção da melhor proposta em ambiente de maior competitividade, sem prejudicar os princípios que regem o processo de contratação, sobretudo o da isonomia, pois tal oportunidade deve ser concedida a todos os licitantes que se encontrem em situação semelhante.

Nos encontramos em Brasília/DF!

REFERÊNCIA

MENDES, Renato Geraldo. O processo de contratação pública: fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012, disponível no Zênite Fácil.

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