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Em processo de cotação eletrônica (art. 24, II, da Lei nº 8.666/93) todas as participantes apresentaram propostas acima do valor orçado. A Administração pode negociar o preço com todas ao mesmo tempo ou deverá observar a ordem de classificação?

Inicialmente, nos termos do § 2º do art. 4º do Decreto nº 5.450/05,

na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, fundamentadas no inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente. (Grifamos.)

No âmbito da Administração Pública federal, o processo de cotação eletrônica é regulamentado pela Portaria MPOG nº 306/01, a qual estabelece os procedimentos a serem adotados com o objetivo de viabilizar as contratações baseadas em dispensa em razão do valor – art. 24, inc. II, da Lei nº 8.666/93.

Conforme a Portaria MPOG nº 306/01, a cotação eletrônica somente deve ser adotada no caso de compras de objetos. E deve se restringir a objetos comuns, homogêneos e padronizados, ou seja, que possam ser definidos, comparados e julgados por critérios objetivos.

O art. 6º da Portaria MPOG nº 306/01 estabelece o procedimento em si a ser seguido nessas contratações. Ocorre que, a partir da leitura do rito definido por esse artigo, verifica-se que a Portaria não prevê a possibilidade de negociação de preços com os particulares classificados após a fase de lances.

Contudo, para a Consultoria Zênite, esse fato, por si só, não representa impedimento à aplicação da negociação no caso em exame. Isso por conta da similaridade procedimental que a cotação eletrônica guarda com o pregão eletrônico. Ademais, não se deve perder de vista que os princípios que regem ambos os procedimentos são os mesmos.1 Essas razões autorizam a Administração a promover a negociação de preços com os particulares classificados após a fase de lances, visando estabelecer uma relação ainda mais vantajosa para a Administração, mesmo nos procedimentos de cotação eletrônica.

Afinal, a negociação de preços, de um modo geral, “se dirige àquelas situações em que restar comprovada a não-aceitabilidade da proposta ou o desatendimento às exigências habilitatórias”, tal como consignado no Voto do Ministro Relator no Acórdão nº 39/2008 – Plenário do Tribunal de Contas da União.

Aliás, segundo julgou o próprio Tribunal de Contas da União no recente Acórdão nº 2.637/2015 – Plenário, no pregão eletrônico, constitui impropriedade a

não realização, por meio do sistema, de negociação com a licitante vencedora a fim de obter melhor proposta, em afronta ao art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto nº 5.450/2005, e à jurisprudência do TCU, conforme Acórdãos 3.037/2009 e 694/2014, ambos do Plenário.

Daí porque, tendo em vista a já apontada similaridade entre os procedimentos definidos para o processamento da cotação eletrônica e do pregão eletrônico, bem como o fato de que ambos os procedimentos são realizados em respeito aos mesmos princípios, entende-se possível proceder à negociação de preços em sede de cotação eletrônica, com fulcro no art. 28, § 5º, do Decreto nº 5.450/05, que disciplina o pregão na sua forma eletrônica, aplicado ao caso por analogia:

Art. 24. Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva, quando então os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico.

(…)

§ 8º Após o encerramento da etapa de lances da sessão pública, o pregoeiro poderá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado lance mais vantajoso, para que seja obtida melhor proposta, observado o critério de julgamento, não se admitindo negociar condições diferentes daquelas previstas no edital.

Contudo, atente-se, em que pese ser possível a negociação de preços em sede de cotação eletrônica, ela não deverá ser realizada de forma aleatória, com todos os particulares ao mesmo tempo. Na verdade, antes de intentar a negociação, deverá a Administração definir e respeitar a ordem de classificação.

No caso em tela, deverá a Administração convocar a licitante mais bem classificada ao final da etapa competitiva, a fim de negociar a redução do seu preço, de modo a atender ao critério definido para a aceitabilidade das propostas. Frustrada a negociação com essa licitante, convocará a segunda mais bem classificada com o mesmo objetivo, e assim sucessivamente, até obter oferta que atenda ao critério inicialmente definido ou esgotar o rol de licitantes.

Em vista do exposto, não obstante o silêncio da Portaria MPOG nº 306/01, entende-se possível intentar a negociação de preços em sede de cotação eletrônica. Para tanto, a Administração pode fundamentar esse ato na aplicação por analogia do art. 24, § 8º, do Decreto nº 5.450/05, que regulamenta o pregão eletrônico no âmbito da Administração Pública federal. E, uma vez adotado esse procedimento, cumprirá observar a ordem de classificação, não sendo possível negociar com todas as proponentes ao mesmo tempo.

1 A licitação, como um todo, é regida pelos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse  www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.

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1 Comentário

  • Paulo Farias
    Posted 06/06/2017 11:36

    Excelente matéria!
    Acrescento, a título informativo, interessante orientação fixada pela AGU no sentido da possibilidade de contratação do proponente que ofereceu o menor valor orçado em pesquisa de mercado prévia, caso a cotação eletrônica resulte deserta, fracassada ou com propostas superiores ao valor máximo estabelecido (disponível em http://agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/82213):

    ORIENTAÇÃO NORMATIVA NAJ-MG Nº 37, DE 07 DE MAIO DE 2009:

    DISPENSA. COTAÇÃO ELETRÔNICA ¿ FIXAÇÃO DO MENOR ORÇAMENTO PESQUISADO COMO PREÇO MÁXIMO. CONTRAÇÃO DA EMPRESA QUE APRESENTOU ORÇAMENTO MENOR EM CASO DE COTAÇÃO ELETRÔNICA DESERTA, FRACASSADA OU COM PROPOSTAS SUPERIORES. VIABILIDADE. PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE.
    1. A cotação eletrônica é forma procedimental de se realizar a contratação por dispensa de licitação, não devendo seguir as regras de um certame licitatório normal, posto que o art. 24, II da Lei nº 8.666/93 visa simplificar os procedimentos para as contratações de pequeno valor, celerizando-os e diminuindo os custos para a Administração.
    2. Recomenda-se a fixação de preço máximo de contratação na cotação eletrônica, em valor equivalente ao menor orçado em pesquisa de mercado prévia, desde que verificada sua exeqüibilidade, como medida indispensável para viabilizar a contratação direta da empresa que o apresentou, caso a cotação eletrônica resulte deserta, fracassada ou com propostas superiores ao valor máximo estabelecido.
    Referências:
    Parecer de uniformização Nº AGU/CGU/NAJ/MG-1436/2008-PPM;
    Pareceres AGU/CGU/NAJ/MG: nº 1396/2008, nº 1515/2008, nº 1534/2008 e nº 0137/2009;
    Art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666/93; §2º, art. 4º, do Decreto nº 5.450/2005; e Portaria/MPOG 0306/2001.
    Acórdão nº 111/2007 do Plenário do TCU e Agravo de Instrumento/STF nº 228.554-4.

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