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ESTATAIS: cabe cláusula resolutiva em todos os contratos?

A Lei nº 13.303/16 define um novo conjunto de normas, princípios e regras. Esse novo regime jurídico deixa claro orientar-se pelas cláusulas fixadas nos próprios instrumentos contratuais, pelo disposto na Lei nº13.303/16 e pelos preceitos de Direito Privado.

Inclusive, a tônica que se extrai a partir da Lei nº 13.303/16, no que se refere à disciplina por ela fixada para reger os contratos das empresas estatais, privilegia, justamente, a observância das regras próprias do Direito Privado para o estabelecimento dessas relações jurídicas.

Prova disso é o fato de a Lei nº 13.303/16 ter abolido as cláusulas exorbitantes previstas na Lei nº 8.666/93 e que desequilibravam a relação de igualdade entre as partes contratantes, sempre a favor da Administração.

Sob esse enfoque, o desfazimento dos contratos firmados pelas empresas estatais passa a se submeter à mesma disciplina comumente aplicada nos contratos de Direito Privado, o que, em regra, pressupõe a extinção do ajuste de modo natural, por meio do cumprimento de suas obrigações ou através da aplicação de algum instituto capaz de desfazer os ajustes antes do exaurimento das obrigações avençadas.

Cabe aos regulamentos de licitações e contratos a serem editados com base no disposto no art. 40 da Lei nº 13.303/16 ou, no mínimo, a cada instrumento convocatório e contratual (art. 69, inc. VII, da Lei nº 13.303/16), prever os casos e os mecanismos, ou seja, as situações que ensejarão o desfazimento antecipado do contrato, via rescisão, e a forma que será adotada para tanto, sempre atendidas as disposições do Direito Privado.

Abaixo trecho de material colhido no sítio eletrônico da Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás (http://www.esmeg.org.br/pdfMural/material_dra._barbara_23-09-2011.pdf), que ajuda a formar uma visão geral da sistemática adotada pelo Direito Privado para a extinção dos contratos:

“13 – EXTINÇÃO DOS CONTRATOS

Os contratos podem ser extintos de 4 formas:

– Por vias normais (Devido cumprimento)

– Por fatos anteriores à formação do contrato

– Por fatos posteriores à formação do contrato

– Pela morte

(…)

13.2 – EXTINÇÃO DOS CONTRATOS POR FATOS ANTERIORES À FORMAÇÃO DO CONTRATO

– Por invalidade do contrato

– Por cláusula de arrependimento

– Por cláusula resolutiva expressa

(…)

13.3- EXTINÇÃO DOS CONTRATOS POR FATOS POSTERIORES À FORMAÇÃO DO CONTRATO.

Havendo a extinção do contrato por fatos posteriores à sua formação e gerando esta extinção prejuízo a uma das partes, temos um caso de RESCISÃO CONTRATUAL.

A RESCISÃO CONTRATUAL é gênero que possui duas espécies:

– Resolução: Extingue-se o contrato pelo seu descumprimento.

– Resilição: Extingue-se o contrato por vontade das partes ou de forma unilateral, quando autorizado por lei de forma expressa ou implícita, pelo reconhecimento de direito potestativo.” (Destacamos.)

A sistemática acima poderá ser adotada pelas estatais em seus regulamentos e minutas de instrumentos convocatório e contratual, de modo que estes atos disciplinem a questão da rescisão contratual consoante disposições próprias do Direito Privado.

Essa conclusão é reforçada a partir da análise de outros dispositivos da Lei nº 13.303/16, tais como a previsão contida no seu art. 29, inc. VI, que admite a possibilidade de dispensar a licitação para a “contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições do contrato encerrado por rescisão ou distrato, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido”. (Destacamos.)

Promovendo-se a interpretação sistêmica de seus dispositivos, de modo a que um não retire a eficácia ou mesmo provoque a anulação dos efeitos de outro, entende-se que as empresas estatais poderão prever nos instrumentos convocatório e contratual, não apenas os casos de rescisão do contrato, mas os casos que, de acordo com o Direito Privado, autorizam o desfazimento do vínculo jurídico ou retiram a eficácia de suas disposições para o futuro.

Conforme estabelece o art. 474 do Código Civil, a CLÁUSULA RESOLUTIVA (Rescisória, Resolutória) constitui uma das formas de extinção dos contratos. Entende-se como Cláusula Resolutiva a disposição contratual que prevê o término do contrato pela inexecução, por parte de um dos contratantes, das obrigações que nele se contraíram.

Uma vez prevista Cláusula Resolutiva no instrumento contratual, consoante dispõe o art. 475 do Código Civil, a parte lesada pelo inadimplemento da outra poderá pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Isso significa que a Cláusula Resolutiva faz surgir ao credor da obrigação inadimplida o direito potestativo de resolver a relação jurídica e, portanto, o credor lesado pode ou não optar pela extinção do contrato.

Importante observar que o direito de resolver o contrato de pleno direito, sem a necessidade de interpelação judicial, surge apenas quando a Cláusula Resolutiva for prevista de modo expresso no instrumento contratual. Tratando-se de Cláusula Resolutiva tácita, a lei é clara ao exigir a interpelação judicial para que essa cláusula surta efeitos.

Ainda, havendo previsão de Cláusula Resolutiva, na forma do Direito Privado, em decorrência de inadimplemento ou culpa da Contratada, impõe-se observar o devido processo legal, conferindo à Contratada o direito de exercer o contraditório e a ampla defesa em momento prévio (arts. 82 e 83 da Lei n. 13.303/2016).

Portanto, tendo em vista a opção adotada pelo legislador de abolir as cláusulas exorbitantes fixadas pela Lei nº 8.666/93, submetendo em matéria contratual as empresas estatais à aplicação de regime jurídico tipicamente de Direito Privado, e considerando que a Cláusula Resolutiva constitui uma das formas previstas pelo Direito Privado para determinar a extinção dos contratos, entende-se possível a inclusão de cláusula resolutiva de extinção em todos os contratos baseados na Lei das Estatais.

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