Exigência de cartuchos originais ou certificados pelo fabricante: condição para legalidade

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Categoria: Licitação

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Segundo o Plenário do TCU “Admite-se como legal cláusula editalícia que exija que suprimentos e/ou peças de reposição de equipamentos de informática sejam da mesma marca dos equipamentos originais, quando esses se encontrarem no prazo de garantia e os termos da garantia expressamente consignarem que ela não cobrirá defeitos ocasionados pela utilização de suprimentos e/ou peças de outras marcas”. Essa é a conclusão da orientação adotada no Acórdão nº 860/2011-Plenário, publicada no Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 57 do próprio TCU.

A situação em análise tratava de uma Representação apresentada ao TCU, em face de Pregão realizado pela Advocacia Geral da União – Unidade Regional de Atendimento em Pernambuco (URA/PE), que pretendida registrar preços para suprimentos de informática.

O edital estabelecida a necessidade de os cartuchos de toner para impressoras serem originais e genuínos da mesma marca da impressora, em razão de condição para a manutenção da garantia dos equipamentos. Para a Representante, essa cláusula violava a Lei nº 8.666/93, que impede a especificação de marca.

De acordo com o Ministro Relator, a exigência editalícia não representa afronta à Lei nº 8.666/93, haja vista ao tempo da licitação as impressoras ainda estarem sob garantia, a qual seria cancelada no caso de defeitos e danos causados pelo uso de cartuchos/cilindros não compatíveis com as especificações da impressora Samsung e/ou reprocessados e/ou fornecidos por fabricantes não reconhecidos pela Samsung.

Na edição da Revista ILC nº 202, de dezembro de 2010, veiculamos Pergunta e Resposta elaborada pela Equipe de Redação da Consultoria Zênite, na qual se concluiu: “constatado que o fabricante impõe a utilização de componentes originais (cartuchos) como condição para a manutenção da garantia prestada, será possível restringir a licitação apenas aos cartuchos originais do fabricante”.

Note-se que, mesmo sendo vedado pela Lei nº 8.666/93 a escolha da marca dos bens a serem adquirido (art. 15, § 7º, inc. I), no caso enfocado naquela matéria, a exemplo da situação ora tratada no Acórdão nº 860/2011-Plenário-TCU, a necessidade a ser satisfeita pela Administração demandava a aquisição de cartuchos sem prejudicar a manutenção da garantia, cujo termo exigia a utilização de insumos originais e genuínos da mesma marca da impressora.

Em situação como essa, é preciso reconhecer que, como indicado na Pergunta e Resposta, “Ao formular o edital, a Administração, além de respeitar os requisitos legais e os princípios que regem as licitações, não poderá restringir o caráter competitivo da licitação, estabelecendo preferências ou distinções com base em circunstância impertinente e irrelevante para a execução do ajuste. Contudo, todas as exigências pertinentes e relevantes para assegurar a perfeita satisfação da demanda administrativa devem constar do instrumento convocatório, sob pena de prejuízo ao interesse público”.

Daí porque, mesmo sem explícita previsão na letra da lei, o fato de a escolha da marca ou definição de condição especial (“cartuchos originais ou certificados pelo fabricante”) representar condição pertinente e relevante, bem como indispensável para o perfeito atendimento do interesse público, afasta qualquer cogitação de ilegalidade.

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6 Comentários

Isabel Cristina Campos Siebra disse: 5 de setembro de 2012 às 12:16

Senhores, Certificados pelo fabricante? Existe algum fabricante que certifique outra marca de cartucho que não a sua?

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 7 de setembro de 2012 às 22:31

Prezada Isabel Cristina Campos Siebra,
Realmente, a expressão não é das mais felizes.
De toda forma, você deve ter percebido que ao empregar a expressão em questão, o fiz entre parênteses : Daí porque, mesmo sem explícita previsão na letra da lei, o fato de a escolha da marca ou definição de condição especial (“cartuchos originais ou certificados pelo fabricante”) representar condição pertinente e relevante, bem como indispensável para o perfeito atendimento do interesse público, afasta qualquer cogitação de ilegalidade.
Isso porque, apenas a transcrevi, tal qual empregada pelo Plenário do TCU no item 9.2 do citado Acórdão nº 860/2011 – Plenário.
A partir do contexto envolvido nesse Acórdão, tudo leva a crer que ao utilizar a expressão (“cartuchos originais ou certificados pelo fabricante”) , a Corte de Contas fazia alusão a cartuchos que o fabricante reconheça como adequados para manutenção da garantia. Ou seja, não se trata de uma certificação propriamente dita, leva a cabo pelo fabricante, mas de um reconhecimento de aquele cartucho cotado é certificado pelo fabricante como adequado em face da cláusula que trata das condições para manutenção da garantia das impressoras.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Leandro Nunes dos Santos disse: 1 de novembro de 2012 às 1:18

Senhores,

A exigência de insumos originais como requisito para manutenção de garantia legal não configuraria no mínimo afronta ao que preconiza nossa Legislação Consumerista, ao passo que flagrantemente estamos diante de uma venda casada.

Existem várias decisões na esfera cível nesse sentido.

Podemos delongar e enriquecer o debate sobre o tema.

Abraços

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 17 de novembro de 2012 às 10:37

Prezado Leandro Nunes dos Santos,
A discussão em torno da garantia não é própria do Direito Administrativo, mas tem sua gênese no Direito do Consumidor. A rigor, existem três tipos de garantia: a garantia legal, a garantia contratual e a garantia estendida.
A controvérsia alcança, especialmente, os limites para a garantia legal e a garantia contratual. A garantia legal não pode ser modificada nem restringida pelo contrato e abrange todos os itens de composição do bem, sendo sua duração, nos bens duráveis, de 90 dias. Por sua vez, a garantia contratual é aquela dada pelo fabricante após o decurso do prazo de garantia legal. Neste caso, o fornecedor pode estabelecer as restrições ou condições para a fruição desse benefício que, espontaneamente oferece, tal como exigir a revisão periódica em sua rede autorizada.
A princípio, a fixação da condição de uso de peças e componentes originais como condição para a garantia se aplica à garantia contratual. Até porque, durante o período da garantia legal o responsável está obrigado a usar componentes originais, adequados e novos nos consertos e reparos, mantendo sempre as especificações técnicas do fabricante.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Roberta Nascimento disse: 30 de dezembro de 2013 às 12:43

Boa Tarde!
Em uma licitação cujo objeto é a prestação de serviços para readequação de infraestrutura de rede de dados CPU, é possível, como exigência habilitória, a apresentação de certificado do fabricante credenciando a licitante como empresa integradora?
Desde já agradeço.

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 4 de janeiro de 2014 às 18:39

Prezada Roberta,
Conforme já pacificado no âmbito dos Tribunais de Contas, não se admite a exigência de requisitos habilitatórios que não estejam previstos nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93. Logo, como o certificado do fabricante credenciando a licitante como empresa integradora não está prevista nesses dispositivos, essa exigência, como requisito para habilitação, revela-se ilegal.
Nesse sentido, formam-se os Entendimentos I e II da Nota Técnica nº 03/2009, da Secretaria de Fiscalização de TI, do Tribunal de Contas da União:
Entendimento I. Nas licitações para contratação de bens e serviços de tecnologia da informação, via de regra, não é requisito técnico indispensável à execução do objeto a exigência de que as licitantes sejam credenciadas pelo fabricante (Constituição Federal, art. 37, inciso XXI in fine; Lei nº 8.666/1993, art. 30, inciso II, art. 56, arts. 86 a 88 e Acórdão nº 1.281/2009 – TCU – Plenário, item 9.3).
Entendimento II. A exigência, em editais para contratação de bens e serviços de tecnologia da informação, de credenciamento das licitantes pelo fabricante, via de regra, implica restrição indevida da competitividade do certame (Lei nº 8.666/1993, art. 3º, § 1º, inciso I, art. 6º, inciso IX, alíneas “c” e “d”, art. 44, § 1º; Lei nº 10.520/2002, art. 3º, inciso II Acórdão nº 1.281/2009 – TCU – Plenário, item 9.3) e atenta contra a isonomia entre os interessados (Constituição Federal, arts. 5º, caput, 37, inciso XXI e Lei nº 8.666/1993, art. 3º, caput).
Contudo, excepcionalmente, o TCU admite esse tipo de exigência, não como requisito habilitatório, mas como condição para cumprimento do contrato:
Entendimento III. Nas licitações para contratação de bens e serviços de tecnologia da informação, a decisão pela exigência, em casos excepcionais, de credenciamento das licitantes pelo fabricante deve ser cabalmente justificada no processo licitatório, respeitando-se as particularidades do mercado (Lei nº 9.784/1999, art. 50, inciso I). Nessas situações, o credenciamento deve ser incluído como requisito técnico obrigatório, não como critério para habilitação (Constituição Federal, art. 37, inciso XXI in fine; Lei nº 8.666/1993, arts. 27 a 31 e Decisão TCU nº 523/1997).
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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