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Falhas nos projetos básico ou executivo e alterações contratuais unilaterais

Foi apresentada a seguinte indagação para análise da Zênite:

“É possível realizar acréscimo contratual acima do limite legalmente permitido para contratos cujo objeto compreenda a execução de reforma de edifício, quando a Administração diagnosticar, posteriormente à licitação, vícios nos projetos básico ou executivo?”.

A Lei nº 8.666/93 possibilita alterações qualitativas nos contratos administrativos quando houver necessidade de adequação do projeto ou de especificações; e quantitativas, quando se fizer necessário o acréscimo da quantidade do objeto contratado (art. 65, inc. I, alíneas “a” e “b”).

Regra geral, essas modificações contratuais demandam: (a) justificativa da existência de um fato posterior à licitação ou conhecido posteriormente a ela, que tenha mudado as condições contratuais1; (b) respeito aos direitos do contratado, sintetizados na manutenção da equação econômico-financeira; (c) formalização por termo aditivo; (d) não desnaturação do objeto por meio da mera inserção no contexto da contratação de objetos novos, omitidos por conta de falhas ou defeitos de planejamento2; e (e) respeito aos limites estabelecidos no art. 65, § 1º.3

Além desses requisitos, a Administração deve avaliar a capacidade do particular em executar o objeto mediante as novas especificações. Por essa razão, ainda que a alteração possa ocorrer de forma unilateral, a depender das modificações pretendidas, torna-se indispensável consultar o particular para confirmar a sua qualificação técnica para executar a parcela decorrente da modificação.

Sobre esse aspecto, novamente são válidas as lições de Renato Geraldo Mendes:

De acordo com a ordem jurídica vigente, a Administração poderá impor ao contratado, de forma unilateral, alterações relativas ao encargo licitado, sejam elas de natureza quantitativa ou qualitativa, observados os limites fixados pela própria legislação vigente. Por conta disso, tanto a doutrina como o Judiciário têm entendido que o contratado é obrigado a aceitar tais imposições unilaterais, uma vez que teriam seu fundamento de validade na ideia da supremacia da Administração nas suas relações. No entanto, é preciso interpretar tal possibilidade jurídica de forma ponderada, pois ninguém pode ser forçado a cumprir uma obrigação para a qual não tenha capacidade, sob pena de atentar justamente contra a razão que ensejou o direito exorbitante da própria Administração – o interesse público. Assumir a execução de um encargo que não contratou e nem tem capacidade técnica para viabilizar é agir, no mínimo, com irresponsabilidade. Não parece que o Poder Público pode exigir que alguém atue com irresponsabilidade quando a questão envolve a satisfação de necessidade pública. A legalidade da imposição unilateral de alterações qualitativas dependerá da capacidade do contratado de executá-la, mesmo quando não houver desnaturação do objeto. Diante de motivo justo, poderá o contratado se opor à exigência e demonstrar sua incapacidade técnica para viabilizar a obrigação imposta pela Administração, inclusive como conduta compatível com o próprio “interesse público”, invocado como fundamento de validade para a imposição. Havendo a necessidade de alterar o objeto do encargo por motivos supervenientes e de interesse público, caberá à Administração, diante da impossibilidade técnica do licitante de assumir a execução da referida obrigação, permitir a subcontratação ou, se for o caso, a formação de consórcio ou mesmo a cessão do contrato, ainda que o edital não tenha previsto tal possibilidade. Não haverá nenhuma ilegalidade nisso, desde que respeitadas determinadas condições.4

Não obstante, a legitimidade das alterações contratuais requer a superveniência de fatos que modificam o contexto da necessidade da Administração, não sendo voltadas à mera correção e revisão de projetos, motivadas por erros ou falhas de planejamento. Tais circunstâncias representam vícios de legalidade.

Tanto é assim que a Súmula nº 261 do TCU prevê que, em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.

Entretanto, há casos em que impedir a alteração contratual com o fim de corrigir os erros de projeto e realizar novos procedimentos licitatórios constituirá prejuízo à continuidade dos contratos em andamento e, por consequência, ao atendimento das necessidades da Administração contratante. A respeito do tema, transcrevem-se comentários produzidos à luz da jurisprudência do TCU:

Um critério decisivo nessa avaliação de “vantajosidade” na manutenção de contratos inquinados de vícios – a ser apreciada, frisamos, em cada caso concreto – tem sido o estágio de execução contratual. Em obras ainda em seu embrião, quando não iniciadas (ou quando recém começadas), tem-se optado pela anulação da licitação. Nesses casos, via de regra, a depreciação da obra e os eventuais prejuízos à manutenção do passivo de serviços não é de tal monta que materialize o interesse público primário na sua continuidade.

Outra linha jurisprudencial convergente diz respeito às obras em estágio mais avançado de execução, mais próximas de seu término. No caso de irregularidade envolvendo dano concreto e quantificável, frustradas as tratativas de convalidação dos vícios pela via administrativa (art. 8º da Lei 8.443/92), tende-se a possibilitar a continuidade dos contratos e determinar a instauração de tomada de Contas Especial para reaver o dano, mesmo antes do término daqueles ajustes.

A retenção cautelar de valores, até o deslinde meritório do vício, ou o estabelecimento de garantias extras, como fianças, também são largamente utilizados pelo TCU como alternativa à paralisação dos empreendimentos.5

Nessas hipóteses, admite-se que a Administração, baseada nesse menor prejuízo, saneie erros de projeto mediante modificações contratuais, as quais deverão se ajustar aos limites para as alterações qualitativas ou quantitativas, previstos no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Veja-se precedente do TCU:

9.5.1. falhas no projeto básico decorrente do descumprimento do inciso IX artigo 6º da Lei nº 8.666/1993, conforme tratado no achado relativo ao projeto básico deficiente ou desatualizado, atentando ainda para o fato de que, em caso de eventuais aditivos, inclusive os que se destinem a corrigir as falhas de projeto, deve ser observado o limite de 25% de acréscimos ou supressões, de acordo com o estabelecido pelo art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cujo cálculo deve levar em conta o disposto no item 9.2 do Acórdão nº (…) (749/2010 – TCU – Plenário). (TCU, Acórdão nº 1.543/2010, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer, DOU de 09.07.2010.)

No entanto, excepcionalmente, o dever de se ajustar aos limites legais poderá ser afastado caso também reste demonstrado o atendimento cumulativo dos requisitos delineados na Decisão nº 215/1999 – Plenário do TCU:

8.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta formulada pelo (…), nos seguintes termos:

(…)

b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

IV – não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

VI – demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea ‘a’, supra – que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência.6

Em suma:

– A regra é que, além dos demais requisitos, a necessidade de alterar o contrato decorra de eventos supervenientes ou de conhecimento posterior à realização da licitação. Ou seja, as alterações não podem, como regra, ser utilizadas para corrigir equívocos da Administração na etapa de planejamento.

– Contudo, existem situações excepcionais em que esse raciocínio deve ser flexibilizado. Trata-se das hipóteses em que a invalidação do contrato e/ou a realização de novo procedimento para a obtenção da parcela que indevidamente não foi inserida no escopo do contrato implicarão prejuízo superior ao Poder Público em consideração à alteração do contrato assinado.

– Com isso, a Administração deve avaliar se a invalidação do contrato com vistas à realização de nova licitação, agora com o projeto adequado, constitui medida demasiadamente prejudicial ao interesse público. Se restar comprovado objetivamente que a deflagração de nova licitação e a celebração de novo ajuste resultarão em danos significativos para a Administração, será possível manter o contrato e alterá-lo nos termos e nas condições acima aduzidos.

– De todo modo, mantendo-se ou não o contrato, deve a Administração instaurar processo administrativo voltado à apuração da responsabilidade dos servidores públicos envolvidos no planejamento da contratação, a fim de imputar as eventuais consequências pelas falhas cometidas.

 

REFERÊNCIAS

1 Sobre o tema, ver Acórdãos nºs 2.032/2009 – Plenário e 5.154/2009 – 2ª Câmara.

2 Nesse sentido, o Acórdão nº 705/2008 – Plenário do TCU.

3 Renato Geraldo Mendes apresenta a divergência em torno da necessidade de também as alterações qualitativas submeterem-se aos limites do § 1º do art. 65: “Há discussão se o percentual de 25% se aplica também em relação à alteração qualitativa. A tendência da doutrina é entender que não, mas o TCU sustenta que o limite se aplica aos dois casos. Apenas para antecipar uma conclusão, entendemos que a alteração qualitativa não se submete ao limite percentual de 25%, mas a outro tipo de limite, de natureza material, ou seja, o que condiciona a alteração qualitativa é a manutenção da solução definida, e a não desnaturação do objeto fixado. Assim, se a alteração qualitativa for determinada por fato superveniente, a solução definida for preservada e o objeto não for desnaturado, é lícita a alteração pretendida. Note-se que diferenciamos aqui a solução do objeto para propor o critério”. (MENDES, Renato Geraldo. O processo de contratação pública – Fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012. p. 136.)

4 MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 65, inc. I, alínea “a”, categoria Doutrina. Disponível em: <http://www.leianotada.com>. Acesso em: 01 jul. 2013.

5 CAMPELO, Valmir. Obras públicas: comentários à jurisprudência do TCU. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 59.

6 Contudo, em se tratando de obras e serviços de engenharia contratados e executados com recursos dos orçamentos da União, no caso de adoção do regime de empreitada por preço global, “deverá constar do edital e do contrato cláusula expressa de concordância do contratado com a adequação do projeto básico, sendo que as alterações contratuais sob alegação de falhas ou omissões em qualquer das peças, orçamentos, plantas, especificações, memoriais e estudos técnicos preliminares do projeto não poderão ultrapassar, no seu conjunto, 10% (dez por cento) do valor total do contrato, computando-se esse percentual para verificação do limite do § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993”.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 238, p. 1255-1257, dez. 2013, seção Orientação Prática. A Revista Zênite e a Web Zênite Licitações e Contratos tratam mensalmente nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas das dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.

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