Impedimento de licitar e contratar: observância da conjunção de alternatividade “ou”.

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Categoria: Contratos Administrativos, Planejamento, Sanções Administrativas

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A Lei nº 8.666/93, em seu art. 87, incisos III e IV, prevê duas sanções administrativas conhecidas como “suspensão” e “declaração de inidoneidade”, cuja extensão dos efeitos já foi tratada em posts anteriores. Hoje irei tratar da extensão dos efeitos da sanção conhecida como “impedimento de licitar e contratar”, prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/02.

A Lei nº 10.520, que regula as licitações na modalidade Pregão, prevê em seu art. 7º uma sanção distinta daquelas previstas na Lei nº 8.666/93. Nos termos legais:

“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no SICAF, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”.

Para o TCU e para grande parte da doutrina esse dispositivo legal, diferentemente do que ocorre nas sanções de “suspensão” e “declaração de inidoneidade” previstas na Lei nº 8.666/93, dispensa debates exaustivos quanto à extensão dos efeitos da penalidade. Isso porque a lei foi clara no momento de especificar a extensão dos efeitos do “impedimento de licitar e contratar”, qual seja: União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

É imprescindível a observância da conjunção de alternatividade “ou” prevista pelo legislador no dispositivo citado, uma vez que com base no princípio federativo, cada ente possui autonomia política e administrativa, ou seja, um ente federativo não está obrigado a aceitar penalidade aplicada por outros entes, em nome de sua autonomia. No entendimento de Joel de Menezes Niebuhr:

“(…) empresa impedida de participar de licitação pela União, pode participar, livremente, de licitações nos estados, Distrito federal e municípios”.[1]

Por consequência desse princípio, o Tribunal de Contas da União em recente decisão entendeu que:

“(…) a sanção prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente federativo que a aplicar”. (Grifei).[2]

Ao fixar cláusulas sancionatórias a Administração deve conter-se à literalidade da lei, devendo observar estritamente o texto legal, ainda mais quando a norma é restritiva de direitos. Digo isso porque não é incomum que a Administração preveja no instrumento convocatório e/ou no contrato que o “impedimento de licitar e contratar” possui efeitos ante a União, Estados, Distrito federal e Municípios. No momento em que a Administração troca a expressão “ou” pela expressão “e”, está criando uma nova regra sancionatória não prevista em lei, ferindo com isso o princípio da legalidade e, por consequência, restringindo a competitividade do certame. O STJ já se pronunciou que:

“(…) o direito administrativo sancionador está adstrito aos princípios da legalidade e da tipicidade, como consectários das garantias constitucionais”. (Grifei).[3]

Ainda sobre cerca da expressão “ou” prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/02, Joel de Menezes Niebuhr ensina que:

“Perceba-se que o legislador, ao dispor da amplitude das sanções administrativas, utilizou a conjunção alternativa ‘ou’, o que significa que o impedimento de contratar abrange apenas o ente federativo que aplicou a penalidade, sem estender-se aos demais”. (Grifei)[4]

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[1] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. Curitiba: Zênite, 2008. p. 621.

[2] TCU, Acórdão n° 2.242/2013, Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro, j. em 21.08.2013.

[3] STJ, Recurso Especial nº 879360/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 11.09.2008.

[4] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. Curitiba: Zênite, 2008. p. 289.

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13 Comentários

Permanecendo no cenário de sanções administrativas em licitações, me ocorreu uma dúvida que me parece pertinente. Empresa declarada inidônea, tem o transcurso do prazo de inidoneidade percorrido. Todavia não recompôs os danos ao erário, uma vez que estes danos estão sendo apurados em sede de ação civil pública, ainda em fase de conhecimento. Como poderá requerer sua idoneidade se não possui um quantum líquido para ressarcir a Administração Pública?

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Prezado Sr. Ardanaz,

Primeiramente, obrigado por participar do nosso Blog.

Diante do cenário proposto pelo Sr, é importante destacar que existem dois requisitos a serem cumpridos: a) o prazo da sanção administrativa fixado pela autoridade competente; b) pagamento do dano, que nesse caso será fixado em sentença judicial.

Não se pode estender o cumprimento da sanção administrativa até que o dano seja apurado pelo judiciário, mesmo porque sequer pode-se afirmar que o judiciário irá condenar o particular a ressarcir a Administração.

É dizer que se o requisito “a” foi cumprido, não é razoável que o prazo da sanção se estenda até que o requisito “b” seja cumprido também. Sendo assim, entendo que uma vez cumprido o prazo fixado para a declaração de inidoneidade o particular poderá solicitar a sua reabilitação, independentemente em que fase a ação civil pública se encontre.

Cordialmente,
Cláudio J. Abreu Júnior

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Com a devida venia, ouso colocar meu ponto de vista diferido do seu. O legislador na redação do inciso IV do art. 87 da Lei 8.666/93 utilizou “e” e não “ou”. Acatar o raciocínio de que sequer poderá haver condenação para desonerar do ressarcimento, mutatis mutandis, é dizer que quiçá poderia ter sido declarada inidônea a empresa sancionada.

Fazendo uma conclusão-média, entendo que o caminho será a exigência pelo Órgão Sancionador da Caução ou Depósito do valor provisóriamente arbitrado, para com este ato estar a empresa inidônea reabilitada, obviamente entendendo já haver transcorrido o prazo da sanção.

Sendo confirmada o valor da condenação, será o depósito convertido em renda. Em caso de absolvição, será liberada do depósito/caução.
Att.

Marcelo

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Adriano de Souza Lustosa disse: 14 de abril de 2014 às 19:09

Prezado Cláudio, a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93, deve ser precedida de eventual aplicação de multa contratual, tendo em conta a necessidade de gradação das penalidades? Ou pode ser aplicada sem essa precedência?
Uma Prefeitura X aplicou a penalidade de “Suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de até 02 (dois) anos.” a uma empresa Y , o que ocasiona a vedação a participação dessa empresa numa licitação que menciona: 3.2. Será vedada a participação de empresas: suspensas temporariamente de participação em licitação e impedidas de contratar com qualquer dos órgãos e entidades de todos os entes federativos, nos termos do art. 87, III, da Lei nº 8.666/1993. Nesse caso qual providência seria cabível?

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Prezado Sr. Adriano,

Primeiramente, obrigado por participar do nosso Blog.
Recomendo a leitura dos acórdãos do TCU nº 3.439/2012-Plenário e nº 3.243/2012-Plenário.

Atenciosamente,
Cláudio J. Abreu Júnior

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José Geraldo disse: 24 de julho de 2014 às 13:31

Boa tarde,
Contrato administrativo cujo objeto é a prestação de serviço contínuo pode ser prorrogado na hipótese da empresa ter sido condenada ao impedimento de licitar por outro ente federal?
Caso não haja tempo hábil para realizar outro procedimento licitatório, poderia haver a prorrogação por mais um mês até que se proceda ao novo procedimento licitatório?
Obrigado.

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Prezado Sr. José geraldo,

Primeiramente, obrigado por participar do nosso blog.

Cada caso terá a sua particularidade. Porém, chamou atenção o fato de a empresa ter sido impedida de licitar por outro ente federal.
Conforme entendimento do TCU fixado no Acórdão nº 2.242/2013, Plenário, “a sanção prevista no art.7º da lei nº 10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente federativo que a aplicar”. (Destacamos.) No mesmo sentido, recomenda-se a leitura do Acórdão nº 2.593/2013, Plenário do TCU.

Cordialmente,

Cláudio J. Abreu Júnior

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MOACIR LUIZ GUSSO disse: 2 de março de 2015 às 13:33

Acessando o sito do TC/PR, observamos de que uma empresa de nossa cidade, encontra-se impedida de licitar. Ocorre que temos contratos em vigor…O que devemos fazer?Rescindir ou dar prosseguimento, sendo que o impedimento só vale para os futuros certames?

Grato

MOACIR LUIZ GUSSO
OAB.PR nº 11.592

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Prezado Sr. Moacir,
Primeiramente, agradecemos a participação em nosso Blog.
Em relação ao tema questionado, recomendo a leitura do MS nº 13.964/DF, Primeira Seção, STJ.
Recomendo também a leitura do Acórdão nº 3.002/2010-Plenário, do TCU.
Mas para validar a inteligência defendida nos precedentes citados, recomenda-se realizar diligência perante o Tribunal de Contas estadual.
Atenciosamente,
Cláudio J. Abreu Júnior

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Adalberto Cordeiro disse: 3 de junho de 2015 às 11:29

Bom dia,
Pesquisando, verifiquei que as sanções quanto ao impedimento de licitar fundamentado no Art. 7º da Lei 10.520/02, ficou claro o entendimento da abrangência. Ex.: Empresa impedida de licitar no âmbito federal pode participar de licitação âmbito municipal. Agora, em certame, modalidade Pregão, forma Eletrônica, SRP, uma empresa impedida de licitar no âmbito federal pode participar de licitação no âmbito municipal, sendo o recurso destinado ao pagamento REPASSE DO GOVERNO FEDERAL?

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Clezio Matos disse: 28 de julho de 2015 às 20:31

Para a aplicação das pena previstas nos artigos 87 da Lei 8666/93 e 7º da 10.520/02, o que acha que deveria reger a discricionariedade, para delinear a razoabilidade e proporcionalidade e o Gestor não ocorrer no abuso de poder, digo atenuantes e agravantes a serem observadas para a aplicação de uma sanção administrativa?

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Prezado Sr. Clezio,
Agradecemos sua participação no Blog da Zênite! Como sempre alertamos, em alguns casos as manifestações dos nossos leitores representam questionamentos sobre situações concretas, cuja resposta demanda análise técnica individualizada e casuística.
Em vista disso, deixaremos de responder seu comentário, inclusive porque o questionamento não contempla informações que necessitaríamos para manifestar qualquer orientação, ainda que mais genérica. Afinal, como se sabe, a análise da razoabilidade e proporcionalidade, bem como a análise acerca de atenuantes e agravantes, depende do caso concreto, a ser analisado em processo administrativo.
Agradecemos sua compreensão,
Cordialmente,
Cláudio.

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Prezado Adalberto,
Não localizamos entendimentos nesse sentido. Porém, parece mais cauteloso que se o recurso é federal e a empresa está impedida de licitar com a União, haja uma restrição de participação. Todavia, como dito, não localizamos entendimentos nesse sentido e não há uma linha de entendimento previamente defendida. Deste modo, uma manifestação mais fundamentada exige um estudo mais aprofundado.
Agradecemos sua participação!

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