Inabilitação de todos os licitantes ou desclassificação de todas as propostas no pregão – Aplicação subsidiária do art. 48, §3º, da Lei nº 8.666

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Categoria: Licitação, Pregão

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De acordo com o art. 48, § 3º, da Lei de Licitações “quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.”

Muito embora na legislação específica do pregão não haja previsão sobre o procedimento a ser seguido quando da desclassificação ou inabilitação de todos os licitantes, defende-se a aplicação subsidiária da Lei de Licitações nesses casos, com fundamento no art. 9º da Lei nº 10.520/02.

A aplicação adequada do dispositivo no pregão deve considerar distintamente as etapas do processo. Ou seja, as fases não podem ser consideradas simultaneamente para o cabimento da regra em análise. Somente será viável a repetição da fase de classificação, com a reapresentação de propostas de preços apenas pelos licitantes desclassificados, ou, alternativamente, a repetição da fase de habilitação, com os inabilitados.

Significa dizer que a regra indicada pelo art. 48, § 3º da Lei nº 8.666/93 não pode beneficiar todos os participantes do certame, de quaisquer etapas, ao mesmo tempo, pois não se aplica aos participantes já excluídos do pregão em momento anterior.

Esse também é o posicionamento do TCU. Para a Corte de Contas federal é possível aplicar o art. 48, § 3º, da Lei nº 8.666/93 no pregão, respeitada a inversão das fases de habilitação e classificação.

O raciocínio consta do Acórdão nº 429/2013 – Plenário. Naquela oportunidade se entendeu que houve aplicação equivocada do dispositivo no âmbito do pregão analisado, “vez que a regra ali prevista não pode ser aplicada a licitantes já excluídos em outras etapas no curso da licitação, sendo possível sua aplicação ou aos licitantes desclassificados, quanto houver desclassificação de todas as propostas, ou aos inabilitados, quando todos os licitantes participantes da fase de habilitação forem considerados inabilitados, e não a ambas as situações simultaneamente (inabilitados e desclassificados).”

Relativamente à adoção facultativa ou obrigatória dessa regra em certames da modalidade pregão, trata-se de uma faculdade. Isto é, nada obsta a Administração optar por repetir o certame com abertura de nova sessão pública para apresentação de propostas por um universo maior de competidores, em vez de empregar o disposto no art. 48, § 3º.

Em se tratando do pregão na forma eletrônica, a aplicação do dispositivo fica condicionada à operacionalização pelo sistema utilizado.

No âmbito dos órgãos integrantes do SISG – Sistema de Serviços Gerais, na forma do art. 1º, § 1º, do Decreto nº 1.094/94, por exemplo, o sistema SIASG/Comprasnet é utilizado para operacionalizar os pregões eletrônicos. Tal sistema não permite a aplicação do art. 48, § 3º.  Uma vez abertas as propostas, os licitantes não poderão apresentar novas propostas distintas daquelas registradas, pois o sistema não dispõe da possibilidade de alterar especificação ou aumentar os preços.  Então, caso todos os licitantes sejam inabilitados ou todas as propostas desclassificadas em pregão operacionalizado pelo Comprasnet, a Administração deverá realizar uma nova licitação.

Em síntese, é possível a aplicação subsidiária da regra prevista no art. 48, § 3º da Lei nº 8.666/93 nas licitações processadas pela modalidade pregão, desde que a faculdade prevista no dispositivo seja aplicada, alternativamente, quando todos os licitantes forem desclassificados, ou quando todos forem inabilitados, podendo participar da repetição apenas os participantes da fase respectiva, excluindo-se aqueles já eliminados em fase anterior do certame.

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12 Comentários

José Helio Justo disse: 5 de maio de 2013 às 11:42

Prezada Camila. Parabéns pelo tema abordado. Concordo com a aplicação do disposto no art. 48, § 3º da Lei nº 8.666/93 para a modalidade pregão. Porém, sempre tive uma dúvida: a possiblidade de aplicação dessa regra na fase de habilitação do pregão. Entendo, smj, que o princípio da igualdade é um pouco afetado, na medida que já se conhece a proposta de preços classificada provisoriamente em primeiro lugar. Se esse licitante sanear seus documentos de habilitação ele será o vencedor da licitação, não dando margem para os outros licitantes. Parece-me que o princípio da igualdade é aplicado na íntegra na fase das propostas, ou seja, todos os licitantes têm a faculdade de sagrar-se vencedor da licitação, ao poderem reduzir seus preços, além de outros defeitos em suas propostas, o que não ocorre na fase de habilitação. Na fase de habilitação, o segundo classificado tem que torcer para que o primeiro não saneie sua documentação e assim sucessivamente. Poderias me ajudar a aceitar melhor a aplicação do art. 48, § 3º da Lei nº 8.666/93 na fase de habilitação do pregão? Obrigado.

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Prezado Senhor José Hélio,
A questão acerca da possiblidade de aplicação do art. 48, § 3º da Lei nº 8.666/93 na fase de habilitação do pregão não possui tratamento pacífico na doutrina. Para Joel de Menezes Niebuhr e Marçal Justen Filho, por exemplo, não é possível a aplicação subsidiária do dispositivo quando se verificar a inabilitação geral dos licitantes em pregão.
O primeiro autor afirma que a aplicação do § 3º do art. 48 da Lei de Licitações pressupõe a inabilitação de todos os licitantes, o que não ocorre no pregão, uma vez que somente os participantes da fase competitiva de lances orais, nos moldes do art. 4º, inc. VIII da Lei nº 10.520/02, são inabilitados. Ou seja, a regra só seria cabível se todos os licitantes tivessem participado dos lances orais. (NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 210)
Já para Marçal, a inaplicabilidade da norma no pregão decorre do fato de que “a reabertura da oportunidade de apresentação de documentos se destina a permitir a continuidade da competição. No caso, isso não aconteceria. Apenas se promove o exame dos documentos apresentados pelo mais bem classificado na etapa de lances e assim por diante. Conceder nova oportunidade para apresentação de documentos equivaleria a outorgar ao melhor classificado esse benefício.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 4 ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 150)
Há ainda quem argumente que, caso fosse aplicado o dispositivo quando da inabilitação de todos os licitantes, a Administração concederia primeiramente o direito à entrega de nova documentação ao primeiro classificado, e assim por diante. Logo, esse direito não seria concedido, de maneira isonômica, a todos os licitantes inabilitados.
Ocorre que, no pregão, isonomia não quer significar conceder o mesmo tratamento, simultaneamente, à todos os licitantes. Isso fica claro quando o art. 4º da Lei nº 10.520/02 estipula as regras para a condução da fase externa do pregão. O seu inciso XII prevê que “encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;”.
O procedimento do pregão prevê a análise dos documentos de habilitação de acordo com a ordem de classificação, de modo que se o primeiro classificado for considerado habilitado a documentação do segundo não será sequer avaliada. Somente se a oferta não for aceitável ou se o licitante não atender às exigências habilitatórias o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes, nos termos do inc. XVI. Ou seja, o fato de os documentos de habilitação não serem examinados todos ao mesmo tempo não prejudica a isonomia do processo.
Essa mesma lógica deve pautar aplicação subsidiária do art. 48 § 3º, mediante a qual se pretende a repetição da fase de habilitação de acordo com a ordem de classificação das propostas, visando evitar o fracasso da licitação e oportunizar o aproveitamento dos atos validamente produzidos durante o processo, atendendo aos princípios da celeridade e economia processual.
Em razão disso, a utilização do dispositivo em análise no pregão não viola o princípio da isonomia, mesmo porque o direito de reapresentação dos documentos de habilitação é sim franqueado a todos os licitantes inabilitados, mas seguindo a ordem classificatória do certame, como determina o procedimento próprio das licitações processadas pela modalidade pregão. Trata-se de adaptar o art. 48 § 3º da Lei de Licitações à realidade do pregão.
Cordialmente,
Camila

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Discordo da interpretação da colega. Filio-me a corrente doutrinária, a qual acredita que os Princípios mais importantes que norteiam o procedimento licitatório são: a obtenção da proposta mais vantajosa, seguido pelo isonomia. Uma Proposta licitatória é composta por documentos de habilitação e pela proposta de preços. Ao dar a oportunidade apenas para alguns, desqualificados ou para outros desclassificados (dependendo da modalidade, pois no pregão a abertura da proposta vem primeiro), está se violando o princípio da isonomia, permitindo apenas a alguns que corrijam os vícios de sua Propostas e frustrando a Administração Pública de obter um maior número de propostas.

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Perfeita a abordagem desta brilhante Camila Cotovicz Ferreira!!

Não há – definitivamente – quebra da isonomia, com a devida vênia ao colega e já discordando do mesmo. Tal prerrogativa do art 48 da Lei 8666/93 é uma faculdade da Administração e mesmo um favor aos participantes. Logo, a isonomia já foi respeitada ao se inabilitarem os não qualificados fiscal, jurídica e tecnicamente na fase de habilitação das licitações da 8666/93. Só devem se utilizar dessa faculdade empresas que se DIFERENCIARAM ao serem classificadas. Esta é a pedra de toque: se uma foi habilitada e e a outra inabilitada NÃO SÃO MAIS IGUAIS. Fazer retornar o processo numa Concorrência – em fase de proposta – para incluir os inabilitados seria um contrassenso, faria demorar tanto ou ainda mais que uma reabertura de nova licitação!! Ora, a lei 8666/93 quer agilizar o certame e não consagrar o formalismo em detrimento da forma. Ademais permitir que os inabilitados também voltem ao certame – pela lógica comum e o senso médio – obrigaria a um ”retorno infinito”. Se é pela competitividade porque não chamar TODOS os participantes da Sessão e inclusive quem não participou por ter se atrasado ou esquecido do torneio licitatório? A lógica é a mesma. Belo artigo da Jurista!!

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lucas silverio disse: 18 de dezembro de 2013 às 13:51

gostaria de saber na hipotese de aplicar o artigo da 8666 para uma licitante que esta com uma certidao vencida e no prazo de 8 dias ela nao conseguir a certidao como procedo?

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josina bezerra dos santos disse: 1 de junho de 2014 às 22:30

Direto e esclarecedor. Muito bom.
Resta saber se no caso de pregão, o prazo de reapresentação é de 8 dias úteis ou de 3 dias úteis.

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Prezados Lucas e Josina,
A aplicação adequada do dispositivo no pregão, na hipótese de inabilitação de todos os licitantes que tiveram suas propostas aceitas, pressupõe a concessão do direito de reapresentação dos documentos à todos os inabilitados, de acordo com a ordem classificatória do certame.
Portanto, no caso de o licitante classificado em primeiro lugar não conseguir apresentar a certidão, deve-se avaliar a documentação do segundo colocado e assim sucessivamente.
No que tange ao prazo, entende-se aplicável a regra geral prevista no art. 48, § 3º da Lei nº 8.666/93, qual seja, 8 dias úteis. Tal prazo parece razoável para apresentação de nova documentação ou de outras propostas pelos licitantes, de modo a evitar o fracasso da licitação e oportunizar o aproveitamento dos atos validamente produzidos durante o certame.
Atenciosamente,
Camila

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Gostaria de uma reflexão sobre a possibilidade de ser facultado esse dispositivo, por 3 vezes consecutivas no mesmo certamente, ou seja, a empresa é desclassificada e única no lote. Não tem um documento. Faculta-se por 3 vezes, até que consiga o documento. Qual a visão dos Drs?

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Prezado Bruno,
Não se extrai da Lei de Licitações uma limitação no que tange à aplicação do disposto no art. 48, § 3º. Em razão disso, cabe à Administração exercer a faculdade prevista na Lei dentro da esfera da motivação, conveniência e oportunidade que lhe compete.
Atente-se, no entanto, que diante de cada decisão de inabilitação geral ou de desclassificação de todas as propostas, antes da aplicação da medida disciplinada no art. 48, § 3º, da Lei nº 8.666/93, a Administração deverá permitir a apresentação de recursos e julgar eventuais peças apresentadas antes da concessão de novo prazo.
A aplicação desse dispositivo deve objetivar a economia processual e funcionar como um meio de impedir o fracasso da licitação. Como a Lei nº 8.666/93 não limita sua aplicação mais de uma vez em um mesmo procedimento ou em uma mesma fase de um procedimento, se restar demonstrado nos autos do procedimento licitatório que sua aplicação por mais de uma vez se revela condizente com critérios de conveniência e oportunidade, nada obsta essa prática.
Cordialmente,
Camila

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Gostei muito da explicação.

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Quando o lote é cotado e a empresa está inabilitada, como devo declarar esse lote?
Lote fracassado? Lote deserto?

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Se houve participação de empresa(s) no lote, mas não ocorreu adjudicação porque a empresa foi desclassificada ou inabilitada, a o lote é fracassado e não deserto.
Att.

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