Inaplicabilidade das sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/93 ao Pregão.

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Categoria: Pregão

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É recorrente a inserção em editais de licitação sob a modalidade pregão a previsão de aplicação das sanções contidas no art. 87 da Lei nº 8.666/93.

Cristalino o fato de que a Lei nº 8.666/93 possui aplicação subsidiária ao pregão, como disposto no art. 9º da Lei nº 10.520/02. Logo, a Lei Geral de Licitações será aplicável nos casos em que a lei do pregão for omissa.

Ocorre que, tratando-se a lei do pregão de uma norma especial, naquilo que ela dispõe não é possível afastar sua aplicação para no lugar nos utilizarmos da lei geral (Lei nº 8.666/93).

Nessa seara, não existe discricionariedade ou vontade do administrador, este é submisso à lei e à sua adequada aplicação.

Assim, no que tange ao regime sancionador, quando se tratar de pregão e de contratos decorrentes dessa sistemática, a aplicação de sanções deverá se dar de acordo com o art. 7º da Lei nº 10.520/02.

Portanto, mostra-se indevida a previsão em edital e contrato, relacionados à modalidade pregão, autorizando a aplicação das sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/93 em substituição, ou mesmo em complemento, às sanções do art. 7º da Lei nº 10.520/02.

O art. 7º da Lei nº 10.520/02 é norma especial e, de acordo com a boa hermenêutica, afastará a aplicação da norma geral naquilo que prescrever.

Da mesma maneira, não se autoriza a utilização do disposto no art. 88 da Lei nº 8.666/93 em se tratando de pregão. Isso visto que o art. 7º da Lei nº 10.520/02 prevê condutas bem semelhantes às dispostas nos incisos do art. 88 da Lei de Licitações, tal como o cometimento de fraude fiscal ou relacionado ao comportamento inidôneo.

Não é de se imaginar que o legislador cairia nessa repetição de condutas nas duas leis, se a intenção fosse a de aplicar o artigo 88 de forma subsidiária nos contratos originados do pregão.

Ademais, a interpretação normativa, no que se refere à limitação de direitos dos particulares, deve ser restritiva. Logo, em regra, não se admite manobras interpretativas com o fim de importar sanções de outros regimes jurídicos, quando essa aplicação subsidiária ou complementar não for autorizada de forma clara pela própria lei.

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11 Comentários

Olá!
Em razão da publicação estudada, pergunto: o que vem a ser as demais cominações legais inseridss no final do artigo 7º da Lei 10520?

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Saudações! Caro Wellyngton,

Quando o art. 7º se refere a “demais cominações legais”, de acordo com entendimento aqui esposado, o legislador apenas destacou que a aplicação das sanções previstas nesse próprio dispositivo não afasta a possibilidade do apenamento do licitante no caso de sua conduta incorrer na violação de regramentos presentes em outros diplomas legais. Por exemplo, a falsificação de determinado documento pode caracterizar crime tipificado na legislação penal.
Nesse sentido, Marçal Justen Filho:
“A punição do art. 7º não afasta outras eventuais sanções, relacionadas a tópicos específicos ou a condutas subsumíveis a normas legais ou contratuais autônomas. Assim, é possível que a conduta do sujeito tipifique crime (quando se valer de documento falso, por exemplo). É imaginável algum caso em que a questão conduza à imposição de outras sanções administrativas.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Dialética, 2005, p. 193)
Em complemento, é possível ocorrer, também, sanção de declaração de inidoneidade pelo Tribunal de Contas da União, prevista no art. 46 da Lei nº 8.443/92, em razão de fraude à licitação, entre outras.
Portanto, as “demais cominações legais” se referem a outros normativos que possam ser aplicáveis à repressão de determinada conduta do licitante, todavia, tal expressão não autoriza a aplicação das sanções previstas no art. 86 e 87 da Lei nº 8.666/93, pois, como referido no post “Inaplicabilidade das sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/93 ao Pregão.”, a Lei nº 8.666/93 tem aplicação subsidiária (art. 9º da Lei nº 10.520), o que leva a conclusão de que só será aplicável no que a Lei nº 10.520/02 for omissa, o que não ocorre no caso em relação às sanções, as quais são previstas no art. 7º desse normativo.

Espero ter esclarecido a dúvida!
Adriano

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fabio neves disse: 28 de abril de 2012 às 19:45

Como fazer gradação da punição pelo art 7º da lei 10520,ou seja ; em até 5 anos…Quem merece 5 anos?

grato

Fábio

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Olá Adriano,

Boa noite! Sobre o tema estudado, tenho uma dúvida: o art. 7º, da Lei do Pregão, estabelece que nas hipóteses previstas, o licitante ou contratado FICARÁ impedido de licitar e contratar com a Administração Pública por até 5 anos, sem prejuízo das multas previstas em edital ou no contrato. Assim, pergunto: o termo “ficará” significa que a imposição do impedimento é obrigatória ao administrador? Sendo o descumprimento contratual considerado leve ou moderado, está o Poder Público impedido de aplicar, respectivamente, as penalidades de advertência ou multa? A aplicação da multa é apenas concomitante ao impedimento de licitar e contratar com a Administração ou pode ser realizada sozinha? Obrigada!

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 25 de junho de 2012 às 11:44

Prezada Aline,
Preliminarmente, destaca-se que a aplicação de penalidade administrativa constitui ato vinculado, ou seja, não há discricionariedade para a Administração, mas sim dever em instaurar o devido processo administrativo disciplinar.
No caso do impedimento de licitar e contratar com a Administração, o que pode variar, conforme a lesividade da conduta e o prejuízo gerado para a contratante, por exemplo, é o prazo.
Já no caso da multa, esta deve ser aplicada nos exatos termos previstos nos instrumentos convocatório e contratual. Por isso, pode ou não ser aplicada concomitantemente com as demais sanções (veja art. 87, § 2º, da Lei nº 8.666/93).
Quanto as demais questões propostas, sendo o descumprimento contratual considerado leve ou moderado, nada impede a Administração aplicar, respectivamente, as penalidades de advertência ou multa cumulativamente, inclusive, desde que compatíveis com a conduta a ser penalizada e que, no caso da multa, tenha encontre contratual.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Em relação a pergunta anterior, tenho uma dúvida. O senhor afirma que sendo o descumprimento contratual leve ou moderado, nada impede a Administração aplicar a pena de advertência. Então se existe a possibilidade de aplicar a advertência é porque se admite a aplicação das sanções do art. 87 da lei 8666/93 ao Pregão, estou correta?

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 9 de julho de 2012 às 7:49

Olá Isabella,
A penalidade de advertência, prevista no art. 87 da Lei nº 8.666/93, é compatível com o regime jurídico da Lei nº 10.520/02, daí porque, o autor ter mencionado a possibilidade de sua aplicação nos contratos decorrentes de pregão.
Já a suspensão do direito de licitar e contratar e a declaração de inidoneidade, previstas nos incisos III e IV do mesmo art. 87, conflitam com a sanção específica prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/02. Deve-se lembrar de que, conforme ensina Marçal Justen Filho, “A edição de lei especial produz o efeito de subtrair o setor específico disciplinado à incidência da lei geral. Esse efeito não significa, no entanto, a impossibilidade de aplicação da lei geral naquilo que não for incompatível com a lei especial”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão – comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2003, p. 207.)
No caso, a Lei nº 8.666/93 é a lei geral e a Lei nº 10.520/02 a lei especial.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Luciana Camarão disse: 1 de agosto de 2013 às 13:47

Dr. Adriano,

Conforme artigo, é indevida a aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei 8.666/1993 no editais de pregão, portanto, os casos de inadimplemento contratual poderão ser interpretados como “falha na execução contratual” (art. 7º da Lei 10.520/2002), sendo aplicável a sanção: impedimento de licitar e contratar com a União?
Estou pesquisando o assunto e detectei que empresas (que não executaram o objeto contratado) estão sendo penalizadas com a sanção: suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração, e a abrangência desta penalidade é apenas no órgão Contratante.

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 5 de agosto de 2013 às 8:45

Prezada Luciana,
A orientação exposada reflete entendimento pessoal do Dr. Adriano Biancolin. A par desse entendimento, existe corrente que defende a integração das disposições, havendo assim a possibilidade de, independente da modalidade de licitação adotada, a Administração aplicar três sanções ao contratado inadimplente:
i) Suspensão do direito de licitar e contratar com o órgão ou entidade contratante, por até dois anos, com base no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93;
ii) Impedimento de licitar e contratar com a todos os órgãos e entidades da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município a que se vincula o órgão ou entidade contratante, com base no art. 7º, da Lei nº 10.520/02;
iii) Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, com base no art. 87, IV, da Lei nº 8.666/93.
Nesse caso, a definição da sanção a ser aplicada seria resultado da dosimetria da penalidade, exercida no curso e com base nos elementos aferidos na condução do processo administrativo sancionador.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Tiago Reis da Silva disse: 8 de abril de 2014 às 19:25

Qual a diferença entre a pena prevista no art. 87,IV da Lei 8666, de 1993, e a prevista nos arts. 7º da Lei 10.520, de 2002, e 14 do Decreto 3555, de 2000?

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Caro Sr. Tiago,

Primeiramente agradecemos sua participação em nosso blog.
Quanto à questão apresentada esclarecemos que a primeira diferença a ser apontada é que a declaração de inidoneidade prevista no art. 87, inc. IV, da Lei nº 8.666/93 somente pode ser aplicada em relação às contratações realizadas pelas modalidades previstas na Lei nº 8.666/93. Já a sanção prevista no art. 7º, da Lei nº 10.520/02 é aplicável somente às contrações realizadas pela modalidade pregão. Nesse sentido, o TCU já apontou que a sanção do art. 7º, da Lei nº 10.520/02 “não se confunde com aquelas previstas no art. 87 da Lei 8.666/1993, visto que são penalidades distintas”. (TCU, Acórdão nº 3.171/2011, Plenário, Rel. Min. André Luís de Carvalho, j. em 30.11.2011.)

Outro aspecto que diferencia as sanções previstas na Lei nº 8.666/93 e na Lei nº 10.520/02 é o alcance da penalidade. O TCU, ao tratar da sanção prevista no inc. IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93 apontou que: “Por sua vez, a ‘declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública’, prevista no inciso IV do art. 87 da Lei 8.666, diz respeito a toda Administração Pública, impedindo o particular de licitar ou contratar com todos os órgãos e entidades, enquanto perdurarem seus efeitos. Os defensores desse entendimento fundamentam a distinção entre a abrangência das sanções, essencialmente, na utilização pelo legislador das expressões ‘Administração’, no inciso III, e ‘Administração Pública’, no inciso IV, cujas definições foram estabelecidas nos incisos XII e XI do artigo 6º da Lei 8.666, in verbis: ‘XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas; XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente”. (Grifamos.) (TCU, Acórdão nº 3.243/2012, Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, j. em 28.11.2012). No mesmo sentido, indicamos Acórdão n° 3.439/2012, do Plenário do TCU, Rel. Min. Valmir Campelo e Acórdão do STJ, proferido no REsp nº 520553/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 10.02.2011.

Por fim, acerca da extensão da penalidade prevista no art. 7º, da Lei nº 10.520/02, o Plenário do TCU deixou assente que “Voto: (…) 17. Aqui também a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos do Plenário 739/2013, 1.006/2013 e 1.017/2013) é firme no sentido de que tal penalidade impede o concorrente punido de licitar e contratar apenas no âmbito do ente federativo que aplicou a sanção, em consonância com o que dispõe o art. 40, inciso V e § 3º, da IN SLTI 2/2010. (…) Acórdão: 9.3. dar ciência ao (omissis), relativamente aos subitens 2.2.2 e 2.2.4 do edital do Pregão Eletrônico 1.317/2013, de que a sanção prevista (…) no art. 7º da Lei 10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente federativo que a aplicar”. (Grifamos.) (TCU, Acórdão n° 2.242/2013, Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro, j. em 21.08.2013.)

Cordialmente,
Alessandra Corrêa Santos.

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