Licitação nacional x Licitação Internacional

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Categoria: Licitação

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A principal característica das licitações internacionais é a de expandir a possibilidade da participação de interessados na contratação.

Ou seja, ao invés de restringir o acesso ao certame somente aos licitantes nacionais ou estrangeiros com atuação regular dentro das fronteiras nacionais, a licitação internacional abre espaço para que interessados estrangeiros, sem qualquer relação com o Brasil (domicílio, atuação, entre outros), participem do certame.

Em rasas palavras, é possível entender que empresa estrangeira é a sociedade constituída e organizada de acordo com a legislação de seu país de origem e onde mantém sua sede. Logo, se uma empresa é constituída na forma da legislação brasileira e neste país está sua sede, esta é uma empresa nacional.

Nesse sentido é o art. 60 do Decreto-Lei nº 2.627/40:

“Art. 60. São nacionais as sociedades organizadas na conformidade da lei brasileira e que têm no país a sede de sua administração.

Parágrafo único. Quando a lei exigir que todos os acionistas ou certo número deles sejam brasileiros, as ações da companhia ou sociedade anônima revestirão a forma nominativa. Na sede da sociedade ficará arquivada uma cópia autêntica do documento comprobatório da nacionalidade.” (grifamos)

A título complementar cita-se orientação do Sebrae/SP.

“É considerada empresa estrangeira, a sociedade constituída e organizada em conformidade com a legislação do país de origem, onde também mantém sua sede administrativa. Estas empresas estão sujeitas a autorização do Governo Federal.

[...]

Para que a empresa seja considerada brasileira, basta atender aos requisitos de sede e legislação brasileira.

A nacionalidade ou o domicílio dos acionistas não influi na nacionalidade da sociedade. Ainda que todos os acionistas sejam domiciliados no exterior, a sociedade será brasileira, contanto que se constitua de acordo com a legislação nacional, aqui mantendo sua sede.” (Disponível em: http://www.sebraesp.com.br/QueroAbrirUmaEmpresa/Biblioteca/OutrosConteudos/Legislacao/Documents/empresa_estrangeira_brasil_0.pdf. Acesso em: 12 jun. 2012.)

Diante disso, se a licitação é nacional, para as empresas estrangeiras participarem desse certame, como regra, devem estar instaladas no país e, por isso, é necessária a apresentação do decreto de autorização, na forma do inciso V do art. 28 da Lei nº 8.666/93:

“Art. 28.  A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:

[...]

V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.”

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – LICITAÇÃO – NÃO VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – EMPRESA ESTRANGEIRA – EXIGÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO ESPECÍFICA – POSSIBILIDADE. Não resta evidenciada a alegada afronta ao artigo 535 do Diploma Processual Civil, uma vez que, consoante se verifica do v. acórdão impugnado, a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida. Não houve violação do artigo 3º, da Lei n. 8666/93 como pretende a agravante, quando alega violação ao princípio da isonomia. Com efeito a Lei n. 8.666/93, em seu artigo 28, inciso V, permite que o edital exija da empresa estrangeira comprovação da autorização para funcionamento no País expedida por autoridade competente. Agravo regimental improvido.” (AGA 200302383346, FRANCIULLI NETTO, STJ – SEGUNDA TURMA, DJ DATA:06/02/2006 PG:00239.)

Agora, se a licitação é internacional, as empresas estrangeiras que não possuem funcionamento no país poderão participar. Para tanto, basta a apresentação de documentos de habilitação equivalentes e a representação legal no Brasil, na forma do § 4º do art. 32 da Lei nº 8.666/96.

Segundo o dispositivo legal citado, as “empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às exigências dos parágrafos anteriores mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente”. (grifamos)

Observe-se que a possibilidade de empresas estrangeiras que não funcionem no país participarem de licitações, em princípio, restringe-se às licitações internacionais. Nesse sentido é a lição de Marçal Justen Filho:

“[...] não se aplica às sociedades estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil o disposto no art. 32, § 4º, da Lei. Esse dispositivo regula, exclusivamente, a situação da sociedade estrangeira que, não tendo autorização, desejar participar de uma licitação. Se tal for permitido no ato convocatório, existirá uma licitação ‘internacional’.”

No mesmo sentido explica Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Licitação internacional é aquela aberta à participação de empresas estrangeiras que não estejam em ‘funcionamento no país’.

Nas licitações internas tanto poderão participar empresas nacionais quanto, isoladamente ou em consórcio com empresas brasileiras, empresas estrangeiras ‘em funcionamento no País’, a teor do art. 28, V.

[...]

Empresas estrangeiras que não se qualifiquem como ‘em funcionamento no país’ não podem participar de licitações internas, seja isoladamente, seja em consórcio, visto que os membros de um consórcio necessitam, a teor do art. 33, III, apresentar todos os documentos exigidos nos arts. 28 a 31. Ora, o art. 28 exige, entre os documentos demandados, o ‘decreto de autorização para funcionamento no País’ (inciso V). Assim, empresas estrangeiras que não sejam tipificáveis como ‘em funcionamento no País’, só podem participar de ‘licitações internacionais’.”

A licitação internacional, portanto, possibilita que particulares sediados no estrangeiro e constituídos com fundamento na legislação do seu país de origem, participem do certame.

Já as licitações nacionais são aquelas realizadas dentro das fronteiras do país, vale dizer, sem que se lance mão de medidas de divulgação e publicidade quanto à licitação no âmbito internacional.

Logo, o fator maior de distinção entre as licitações nacionais e as internacionais é o de que esta última permite a participação de licitantes estrangeiros, valendo-se de mecanismos de divulgação e publicidade internacionais.

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13 Comentários

Parabéns pelo artigo!Bem esclarecedor e objetivo!
Assunto pouco explorado.
Se possível, solicito outras discussões sobre licitações internacionais, como por exemplo o uso de mão de obra nacional e estrangeira e a responsabilidade subdisiaria da administração, composição do preço (fatores internacionais diferentes dos nacionais), etc.

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Prezada Érica,
Boa tarde!
Veja se consegue me ajudar com a seguinte questão: No contrato social da empresa “Fulano de tal Ltda”, estabelecida no Brasil e com CNPJ regular, consta que uma empresa estrangeira detém 80% das suas quotas de participação. Sendo assim, posso participar de uma licitação (pregão eletrônico) com a empresa brasileira (Fulano de Tal Ltda) e apresentar os atestados de capacidade técnica da empresa estrangeira (que não funciona no país), mas que detém 80% da empresa brasileira?
Obrigado, Ederson

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Flavia Farias disse: 15 de maio de 2013 às 12:48

Eu gostaria de saber se o representante legal da empresa estrangeira sem funcionamento no Brasil precisa ser brasileiro ou poder estrangeiro? A empresa para a qual eu trabalho e de origem alema e quer participar de licitacao no Brasil, no entanto ja temos um escritorio no Brasil de representacao comercial, uma LTDA , com um administrador alemao, com visto permanente, seria possivel que a empresa alema particpe como empresa estrangeira sem decreto de autorizacao e utilize o administrador da ltda para representar legalmente? Obrigada.

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Prezada Flavia Farias,

Como visto, somente as empresas estrangeiras com funcionamento do país é que devem apresentar o decreto de autorização de funcionamento. Por isso, no seu caso, basta a representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente.

A princípio, não há vedação para que o representante seja estrangeiro, desde que esteja atuando regularmente no país, de acordo com as normas pertinentes.

Cordialmente,

Érica Miranda dos Santos Requi

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Prezado Ederson,

Como bem apontado por Manuela M. de M. dos Santos no post “O que fazer diante de documento omisso/incompleto apresentado pelos licitantes?”,

“As exigências de qualificação técnica têm como finalidade aferir a experiência anterior da pessoa que participará do certame. É uma garantia para a Administração de que os licitantes já executaram objeto similar àquele licitado e, por isso, detêm condições de executá-lo no futuro.
Sendo assim, os atestados apresentados por determinada empresa não podem se referir à experiência de outra pessoa jurídica sob o fundamento de que esta compõe o quadro societário daquela.
Por haver independência entre as personalidades jurídicas dos sócios e das respectivas empresas, não parece possível o aproveitamento do atestado nos moldes indicados.
(Leia Mais http://www.zenite.blog.br/o-que-fazer-diante-de-documento-omissoincompleto-apresentado-pelos-licitantes/#comment-72083)

E, ainda que se trate de licitação internacional, a princípio, o raciocício não se altera.

Cordialmente,

Érica Miranda dos Santos Requi

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Diego Siementkowski disse: 8 de agosto de 2013 às 13:55

Boa tarde Érica!
Gostaria de saber qual sua interpretação acerca do Art. 42, § 4º da Lei 8.666/93. É correto majorar a proposta do licitantes de maneira fictícia com os tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros? Isso não feriria os princípios da isonomia e da proposta mais vantajosa para a Administração? Pelo princípio da isonomia, hipoteticamente, não deveriam ser inseridos aos licitantes nacionais os tributos que oneram exclusivamente os licitantes estrangeiros, se fossemos julgar todos os licitantes de forma igual? Se fosse o caso de sustentar essa posição ao princípio do desenvolvimento nacional sustentável, onde encontraríamos respaldo legal (regulamentação) que disponha que onerar os licitantes estrangeiros com os tributos dos nacionais é uma prática que favorece a tal princípio? Se realmente esse for o entendimento, quais tributos seriam exemplo de tal acréscimo a ser feito na licitação, para fins de julgamento? Essas são as questões que obscurecem meu entendimento acerca desta disposição legal. Agradeço desde já pelas informações.

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Wilson César Parpinelli disse: 29 de agosto de 2013 às 1:01

Prezada Dr. Érica,
Parabéns, muito interessante a temática abordada no seu artigo.
Deparo-me, atualmente, com uma questão sui generis e que toca tangencialmente o tema em questão.
De acordo com o seu artigo, haveria a possibilidade de participação de empresa estrangeira nas licitações internacionais, ainda que não detentoras de autorização de funcionamento expedido pelo Poder Executivo. Até aí tudo bem.
A questão é: participar de licitação é uma coisa, contratar com a administração é outra. Senão vejamos.
A licitação se encerra com a adjudicação. A contratação é ato posterior, decorrente da licitação mas que com ela não se confunde. Pergunta-se, então: Pode a empresa estrangeira sem autorização para funcionar no Brasil, após sagrar-se vencedora do certame, contratar com a Administração e executar o objeto do contrato, sendo que isto caracteriza, indiscutivelmente, funcionamento no Brasil?
Perceba a problemática: Para atuar no Brasil, empresa estrangeira precisa, obrigatoriamente, de autorização de funcionamento, assim, havendo a assinatura de contrato e sua execução, haveria burla à legislação aplicável, qual seja, os artigos 1.134 a 1.141 do Código Civil.
Então, como você entende essa situação?
PS: tal contrato, nessas condições poderia vir a ser anulado, incorrendo-se, todos os envolvidos, no crime previsto no art. 90 da LNL.

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concordo com o Diego.

Penso que as empresas estrangeiras tbm pagam os impostos de seu país, o que já está inserido em seu custo de producao e consequentemente no valor da sua proposta. Nao seria necessario acrescentar os encargos brasileiros, pois seria uma especia de bis in idem ne?! Sem falar que tbm nao entendo como fazer esse calculo ficticio.

Obrigada!

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Prezado Sr. Wilson César Parpinelli,

Muito obrigada pela sua participação!

Como dito, não há impedimento para que empresas que não funcionem no Brasil participem de licitações. Agora, se o objeto contratual envolver atividades que configurem funcionamento no país, a autorização para funcionamento será necessária para executar legalmente o contrato.

Cordialmente,

Érica Miranda dos Santos Requi

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Boa tarde,

Gostaria de obter informação de cursos voltados para licitação internacional.

Obrigada.

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Roberta Nascimento disse: 5 de agosto de 2015 às 10:27

Bom dia,
Empresa brasileira que ofereça proposta de produto do mercado externo (como representante da empresa estrangeira), no qual a empresa estrangeira apenas comprova a outorga de poderes para a empresa brasileira, a documentação habilitatória a ser apresentada é apenas da empresa brasileira ou de ambas?
Desde já agradeço!
Atenciosamente,
Roberta Nascimento

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Prezada ALine,
Seu contato foi repassado para nosso setor Comercial Eventos.
De toda sorte, acaso prefira, pode fazer contato com evento@zenite.com.br ou através do formulário do site http://www.zeniteincompany.com.br/

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Prezada Roberta,
A resposta ao questionamento exige avaliação do conjunto fático. Como não constam informações relevantes para uma orientação adequada e segura fica prejudicada qualquer orientação, ainda que mais genérica.
Agradecemos a compreensão.
Att.

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