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ME/EPP: É possível, em uma licitação por cotas ampla e reservada, a cota reservada ser arrematada por valor maior que a de participação ampla?

Apesar de indicar, em seu art. 48, inc. II, o dever de reservar até 25% do quantitativo total licitado para disputa entre pequenas empresas, a Lei Complementar nº 123/2006 é omissa no que diz respeito ao procedimento a ser adotado pela Administração, ao final do licitação, quanto aos preços praticados nas cotas principal e reservada vencidas por empresas diferentes.

Essa omissão legislativa parece indicar a possibilidade de existirem preços distintos para cada cota. Isso porque a aplicação do inc. III do art. 48 da Lei Complementar nº 123/2006 importa na realização de uma mesma licitação em que há disputa independente para cada cota, e o desenvolvimento e o resultado de cada uma dependem de atos privados dos licitantes.

Sendo assim, a falta de disciplina legal sobre a conduta da Administração em face de preços diferentes para as cotas reservada e principal caracteriza um indicativo de que é legítima a adjudicação do mesmo objeto para licitantes diferentes e com preços diferentes.

Inclusive, os regulamentos usualmente se limitam a disciplinar a vinculação ao menor preço nos casos em que há fracasso/deserção da cota reservada e quando a mesma empresa for vencedora das duas cotas ou, ainda, que, se a mesma empresa é a vencedora das duas cotas, o registro do preço deve ocorrer pelo menor valor. Nesse sentido, cita-se o Decreto nº 8.538/2015:

Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

[…]

§ 2º O instrumento convocatório deverá prever que, na hipótese de não haver vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado da cota principal.

§ 3º Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço.

Em vista desse cenário, é possível afirmar que a lógica que concebeu o regime do tratamento diferenciado às MEs e EPPs pressupõe, basicamente, três ideias:

a) é possível haver preços distintos para cada cota;

b) o preço da cota reservada usualmente será maior do que o da cota principal, pois, do contrário, se a ME ou a EPP pudesse oferecer preços equivalentes aos praticados pelas médias e grandes empresas, não haveria razão para garantir disputa exclusiva entre ME e EPPs;

c) o preço da cota reservada deve ser aceitável, com base nos parâmetros definidos pela Administração na estimativa do valor da licitação.

Adotada essa ordem de ideias, conclui-se que, em licitação com objeto único, dividido em cota principal e cota reservada à disputa em separado por micro e pequenas empresas, caso este último seja arrematado por valor superior ao lote de participação ampla, o órgão promotor do certame terá a obrigação de adquirir os produtos pertinentes.

Não configura hipótese de ilegalidade a fixação de valores distintos para cada uma das cotas (reservada e principal), ainda que apresentem objeto idêntico, desde que, em ambas, o valor de referência definido no instrumento convocatório seja atendido e este reflita valor corrente de mercado para o objeto.

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